دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
لزوم و جواز در عقود و ایقاعات
1 _ مقدمه _ در قانون مدنی دو نوع قرارداد ( یا عقد) وجود دارد: عقود معینه و عقود غیر معینه . عقود غیر معینه درماده ده قانون مدنی پیش بینی شده است و عقود هر یک فصل جداگانه و نام جداگانه دارند و بهمین جهت دسته اخیر را عقود با نام هم می گویند.
عقود با نام هم دو نوع است لازم و جائز . ماده 184 می گوید: ( عقود و معاملات باقسام ذیل مستقیم می شوند: لازم _ جائز _ خیاری _ منجز _ و معلق ).
ماده 185 عقد لازم را چنین تعریف کرده است : (عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد مگر در موارد معینه) و ماده 186 عقد جائز را چنین تعریف می کند : (عقد جائز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقت بخواهد آنرا فسخ کند) و سپس در ماده 187 گفته است: عقد ممکن است نسبت بیک طرف لازم باشد و نسبت بطرف دیگر جائز مانند عقد رهن در قانون مدنی که نسبت بع راهن لازم و نسبت بمرتهن جائز است (ماده 787 قانون مدنی).
2 _ ملاحظه _ در فقه امامیه جائز را بدو معنی استعمال می کنند:
الف _ بمعنی قابل فسخ . در این صورت هرگاه در عقد لازمی خیاری وجود داشته باشد چون باستناد خیار مزبور عقد مذکور قابل فسخ است این عقد را هم جائز می گویند ولی جائز با این معنی هرگز در مقابل لازم بکار نمی رود و استعمال لغت جائز در این مورد همیشه قرینه ای بهمراه دارد.
در این مقاله جواز در مقابل بهمین معنی مورد نظر است.
ب _ جائز بمعنی عقدی که ذاتاً و بدون خیار قابل فسخ باشد و این نوع عقد جائز است که باموت و یا جنون و یا سفه یکی از متعاقدین منحل (منفسخ ) می شود ( ماده 954 قانون مدنی. )
عقد جائز وقتی که بطور مطلق ( یعنی بدون قرینه) گفته می شود بهمین معنی است. با توجه بهمین معنی است که می گویند : خیار از مختصات عقود لاز است و در عقد جائز خیار وجود ندارد.
3 _ در مورد عقود معینه که در قانون مدنی مذکور است فرضاً که قانون مدنی لازم بودن یا جائز بودن یگان یگان آنها را تصریحاً نگفته باشد سوابق تاریخ برای احراز قانونگذار نسبت به آنها کافی است گذشته از اینکه قرائنی در گوشه کنار قانون دیده می شود که بتوسط آنها می توان گفت کدام عقد , لازم است و کدام عقد جائز است مشکل کار از حیث تشخیص لازم بودن و جائز بودن عقود بی نام ( یا عقود غیر معین ) است معذلک درمورد عقود با نام هم خواهیم دید که مشکل از حیث جواز و لزوم وجود دارد.
4 _ مشکلات کار _ فهرستی از مشکلات کار در این مقدمه باید ذکر کرد تا معلوم شود که علت اقدام به نگارش این سطور چیست و چه چیزی محرک نویسنده برورود در این مبحث بوده است . فهرست مشکلات مربوط به لزوم و جواز عقود قراردادها (که در شناسایی آثار و عقود و تعهدات تاثیر بسزا دارد) از این قرار است .
اول _ گاهی عقدی از عقود معینه که لازم بودن آن مفروغ عنه است در وضعی مخصوص قرار می گیرد که احتمال جائز بودن آن در آن وضع مخصوص می رود ولی قانون نسبت به آن وضع ساکت است و در نتیجه معلوم نیست که باید معتقد به خیار فسخ و یا عدم نفوذ قرارداد شد یا نه مشکل اینکه در بیع مرابحه بایع در اخبار از راس المال دروغ گفته باشد ( شماره 17).
دوم _ عقد غیر معین ( یا بی نام) در خارج بین طرفین واقع می شود و معلوم نیست که باید آنرا عقد لازم شمرد یا جائز مانند عقد قباله و قراردادهایی که بصورت قولنامه است ( شماره 21) .
سوم _ قراردادی در خارج واقع می شود که قابل الحاق بیکی از دو نوع عقد معین است که یکی لازم و دیگری جائز است ( مانند وقف و حبس ) ولی معلوم نیست که آن قرارداد ملحق به کدامیک از آن دو نوع عقد می شود ( شماره 23).
چهارم _ وضع حقوقی معینی در خارج بین دو نفر وجود دارد که احتمال می رود ناشی از عقد نباشد و احتمال می رود که ناشی از عقد باشد و در صورت اخیر هم احتمال می رود ناشی از عقد جائز و یا ناشی از عقد لازم باشد مانند مورد ماده 124 قانون مدنی راجع به سر تیر که از قدیم روی دیوار همسایه بوده و معلوم نیست منشا پیدایش این وضع حقوقی موجود بین دو همسایه ناشی از چیست (شماره 24).
پنجم _ در طبقه بندی عقود با نام ( مانند اجاره یا قرض) آیا همه اصناف مختلف یک عقد معین باید لازم و یا جائز باشند ؟ آیا امکان دارد که مثلا اصناف مختلف عقد اجاره برهی لازم و رهی جائز باشند؟ قانون مدنی به تبع فقها تلویحاً این رویه را انتخاب کرده که اصناف مختلف یک عقد همگی باید یا لازم و یا جائز باشند و ممکن نیست که برخی لازم و برخی جائز باشند و براساس این روش نواقص فراوانی در طرح قانون مدنی ایران (و بلکه سائر ملل) بوجود آمده است که از نظر طراحی صحیح و جامع قانونی مدنی موضوع قابل بحث و جالبی است ( شماره 27) .
ششم _ آیا مردم در روابط قضایی خود بدون کمک از قانونگذار می تواند لازم بودن و یا جائز بودن عقود را تشخیص دهند و بعبارت دیگر آیا لزوم و جواز ناشی از عرف و عادت است و قانونگذاران در این مورد دنباله رو عرف و عادتند یا از خود ابتکار و ابداعی کرده اند؟ (شماره 11).
هفتم _ در موقعی که در لزوم و یا جواز عقدی شک پیدا شود و رفع شک میسر نشود آیا بنام لزوم آن عقد باید گذاشت؟ در این مورد آیا اصل استصحاب می تواند به ما کمک کند؟
جز مشکل چهارم و پنجم که توسط راقم این سطور طرح و عرضه می شود باقی مشکلات در کتب فقهی از زمان محقق قمی () سابقه طرح دارد و او است که ابتدا قسمتی از این مشکلات را مطرح کرده و تا امروز اکثریت قریب باتفاق فقها است پیرو او هستند. متاسفانه از طرح این همه مشکلات که در عمل با آنها روبرو هستیم در کتب حقوقی باختر نشان نیافتیم جز اندکی از بسیار که خواهد آمد.
با هیچ کس نشانی زان دلستان ندیدم یا من خبر ندارم یا اونشان ندارد
قاعده لزوم عقود و قراردادها
5 _ در این مورد ماده 219 قانون مدنی می گوید:
(عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود).
این ماده ترجمه (تقریباً مطاق با اصل ) ماده 1134 قانون مدنی فرانسه است گخ می گوید :
نوع فایل: word
سایز:24.5 KB
تعداد صفحه:19
