دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
چکیده مطالب :
هرگاه در بیع برای خریدار شرط خیار شود، در تملیکی بودن عقد تردیدی نیست. بعد از ایجاب، مبیع از آن خریدار است؛ تنها او حق دارد مالکیت موجود را ظرف مدت معینی از بین ببرد و آن را به فروشنده بازگرداند. بنابراین، خریدار در چنین وضعی می تواند موضوع معامله را برای دین خود به رهن بگذارد. این اقدام، به منزله انصراف از خیار فسخ است، زیرا رهن از سوی او لازم است و برای مرتهن نسبت به آن مال حق عینی ایجاد می کند و کسی که نمی تواند مالی را وثیقه دین خویش قرار دهد و احتمال بازگرداندن آن به مالک و فسخ بیع را نیز در سر داشته باشد این دو کار با هم در تعارض است و در نتیجه آخرین تصمیم را باید نافذ شمرد.
ولی اشکال در موردی است که در بیع شرط خیار به سود فروشنده باشد و او بتواند در مهلت معینی ملکیت را دوباره از آن خود سازد چنین بیعی از مصداق های « معامله با حق استرداد است که موضوع این کار تحقیقی می باشد.»
مقدمه :
معامله با حق استرداد وسیله تملک است. مالک حق خود را به انتقال گیرنده تملک می کند و او را مالک عین و منافع می سازد، منتها این حق را برای خویش محفوظ می دارد که ظرف مدت معینی معامله را بر هم زند و آنچه را که داده است باز ستاند. در فقه این اختلاف در بیع شرط مطرح شده است که آیا مبیع بعد از پایان مهلتی که فروشنده خیار فسخ دارد به خریدار منتقل می شود یا با وقوع بیع تملیک نیز انجام میشود و با استفاده از حق خیار دوباره به فروشنده باز می گردد؟ پاره از متقدمان احتمال نخست را برگزیده اند ولی متاخران بطور قاطع انتقال مالکیت را همراه با عقد بیع پذیرفته اند و قانون مدنی نیز از آنان پیروی کرده است(مواد 363 و 364 )
اصطلاح« در معامله با حق استرداد ساخته نویستندگان قانون ثبت است. آنان بدین وسیله خواسته اند تا تمام معاملاتی را که اثر آنها تملیک مورد است و تملیک کننده حق استرداد آن را برای خود محفوظ می دارد زیر یک عنوان بررسی کنند واحکام خود را محدود به « بیع شرط» نسازند، چنانکه در ماده 33 قانون ثبت آمده است: « نسبت به املاکی که با شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده در صورتی که مال مورد « معامله با حق استرداد» در تصرف شخص دیگری غیر از انتقال دهنده یا وارث او باشد انتقال گیرنده یا قائم مقام قانونی او برای وصول طلب خود بابت اصل وجه یا متفرعات، می تواند بر هر یک از انتقالدهنده یا وارث او و یا کسی که عین مورد معامله را متصرف است اقامه دعوی نماید و رجوع به هر یک مانع مراجعه به دیگری نخواهد بود. هرگاه به متصرف رجوع شده و حاصل از فروش ملک کفایت اصل و متفرعات را نکرد مدعی نمی تواند برای بقیه به انتقال دهنده رجوع کندو انتقال گیرنده می تواند در صورتیکه متصرف عالم به معامله اولیه بوده، برای بقیه طلب خود در حدود مدتی که مورد معامله در تصرف متصرف بوده به مشارالیه مراجعه کند اعم از اینکه متصرف استیفای منفعت کرده یا نکرده باشد»
و در ماده 34 اموال منقول را نیز تابع احکام مربوط به املاک میکند. (1)
1-دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین، جلد 4 ، ص 599
مبحث پنجم – در خیارات و احکام راجعه به آن (1)
1- رای وحدت رویه 23- 1344/7/26 : « ... در موضوع اختلاف رویه حاصل میان شعبه اول و شعبه دوم دیوان عالی کشور راجع به استحقاق یا عدم استحقاق مطالبه اجور در مدت خیار از طرف انتقال گیرنده در معامله حق استرداد نظر به ماده (34) اصلاحی قانون ثبت مصوب مرداد ماه 1310 که به موجب آن اصل وجه ثمن و اجور مال مورد معامله در مدت خیار متعلق حق انتقال گیرنده شناخته شده و نظر به ماده (722) قانون آیین دادرسی مدنی که به موجب آن در صورتی که مال مورد معامله در تصرف حق اجرت المثل گیرنده ندارد رای شعبه دوم نتیجتاً مورد تایید است...»
نظریه 7/4780 – 1377/6/124 . ح . ق : مواد قانون مدنی راجع به بیع از ماده (338) الی (463) ، هیچ یک نوع مذهب را از موجبات فسخ معامله ذکر نکرده و به علاوه طبق اصل (20) قانون اساسی تمام افراد ملت ایران در مقابل قانون متساوی الحقوق هستند و قانونی که معامله با غیر مسلمان را منع کند نیز تاکنون به تصویب نرسیده است. بنابراین رسیدگیو صدور حکم به فسخ معامله در چنین دعوایی مستند قانونی ندارد.
فقره اول – در خیارات
ماده 396 – خیارات از قرار ذیلند: (1)
زیر نویس :
1- رای اصراری 12-1373/2/27 : بر دادنامه تجدید نظر خواسته اشکال وارد است زیرا درست است که در بند 11 سند عادی مورخ 1368/2/22 متداعیین کلیه خسارات را از خود ساقط کرده اند لکن در بند 14 سند مزبور با قید جمله (چنانچه فروشنده در دفترخانه حاضر نشد و یا به هر نحوی از انحاء از انجم معامله استنکاف ورزد بایستی علاوه بر استرداد فوری دریافتی معادل همان مبلغ ... به خریدار پرداخت نماید) برای وی جعل خیار شده استو به عبارت دیگر اسقاط خیارات در بند 11 به نحو عام بوده و بند 14 ذکر خاص بعد از عام و استثنا از کل به عنوان جعل خیار در فاصله بین تاریخ بیع نامه مورخ 1368/2/22 و تاریخ و تنظیم سند در دفترخانه 1368/3/22 در مجلس واحد و قبل از اجرا صیغه است و این استثنا منافاتی با کلیت مذکور در بند 11 ندارد. بدیهی است با جعل و استفاده از این خیار و انصراف از معامله ولو بدون ادعای غبن (به هر نحوی از انحاء) و رد کل مبلغ دریافتی از ثمن معامله و معادل آن وسیله بایع به مشتری اساس بیع منهدم می شود و این معنی با جعل و تعیین وجه التزان برای تحکیم بیع که اساس استدلال دادگاه صادر کننده رای تجدید نظر خواسته است متفاوت است و مستفاد از فتوای حضرت آیت الله العظمی گلپایگانی رضوان الله علیه در پاسخ استفتایی که از معظم له در مورد شده است موید همین معنی است بنا به مراتب با توجه به بند 14 سند عادی فوق اذکر و اینکه تجدید نظر خواه با استفاده از خیار مزبور انصراف خود را از معامله اعلام و از تنظیم سند رسمی خودداری کرده است معامله موضوع سند مورخ 1368/2/22 فسخ شده تلقی و رای دادگاه که مغایر مطالب مذکور در بالا است نقض می شود. نظریه 7/2354 – 1379/4/16 . ح .ق : معمولا در اسناد رسمی مربوط به معاملات قطعی ، اسقاط کافه خیارات قید می شود و طرفین آن را امضا می کنند، اگر سندی دارای چنین عبارتی باشد و طرفین آن را امضا کرده باشند کلیه خیارات من جمله خیار مجلس ساقط خواهد بود. در صورتی که چنین عبارتی قید نشده باشد، چون خیار مجلس تا زمانی است که متعاملین از هم جدا نشده اند با خروج خریدار از دفترخانه و ترک آن محل افتراق حاصل گردیده است خیار مجلس ساقط است
ادامه ماده 396 انواع معاملات با حق استرداد
1- خیار مجلس .
2- خیار حیوان
3- خیار شرط
4- خیار تاخیر ثمن
5- خیار رویت و تخلف وصف
6- خیار غبن
7- خیار عیب
8- خیار تدلیس
9- خیار تبعض صفقه
10- خیار تخلف شرط
اول – در خیار مجلس
ماده 397- هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را دارند . (1)
زیرنویس:
1- نظریه 7/2345 – 1379/4/16. ح.ق : در صورت قید پاسقاط کافه خیارات ، کلیه خیارات من جمله خیار مجلس ساقط خواهد بود .... خیار مجلس تا زمانی است که متعاملین از هم جدا نشده اند و با خروج خریدار از دفتر خانه و ترک آن محل افتراق حاصل گردیده و خیار مجلس ساقط است
دوم – در خیار حیوان
ماده 398- اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ معانله را دارد.
سوم – در خیار شرط
ماده 399 – در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.(1)
زیرنویس :
رای اصراری 26-1374/8/9 : « ... با لحاظ محتویات پرونده و عبارت ذیل قولنامه بدین شرح > هرگاه یکی از طرفین قرارداد از مورد معامله عدول کند چک دویست هزار تومانی طرف به نفع طرف دیگر قابل پرداخت است و طرفین حق هیچ گونه اعتراضی نخواهند داشت. استدلال دادگاه بر عدم قبول حق عدول به عنوان حق خیار ، با شرط مذکور در قولنامه مغایر است...»
رای اصراری 9- 1371/4/9 ردیف 78/70 : اعتراض تجدید نظر خواهان موجه نیست زیرا مندرجات مستند دعوی دایر به تحویل آپارتمان و تنظیم سند انتقال رسمی انتقال رسمی در دفترخانه من حیث المجموع دلالت بر وقوع عقد بیع دارد و برای تجدید نظر خواهان شرطی برای فسخ معامله پیش بینی نشده است.
به رای اصراری 31-1374/8/30 ردیف 28/74 مندرج در پاورقی ماده 362 نیز مراجعه شود. نظریه بیع مدت دار محسوب و مشمول ماده (399) قانون مدنی است».
ماده 400 – اگر ابتدای مدت خیار ذکر نشده باشد ابتدای آن از تاریخ عقد محسوب است والاتابع قراردادمتعاملین است.(1)
زیر نویس :
1- نظریه 7/290 – 1376/2/122 . ح ق : «در صورت احراز صحت بیع نامه، تاریخ تنظیم سند ، آغاز خیار شرط و موعد حضور در دفترخانه پایانه خیار شرط محسوب می شود .. . اما اگر در قرارداد مهلتی برای استفاده از خیار شرط و یا مهلت معینی برای مراجعه به دفترخانه و تنظیم سند رسمی معین نشده باشد در این صورت طبق مفاد ماده (401) قانون مدنی هم شرط خیار و هم بیع باطل خواهد بود. اگر سند تنظیمی قولنامه و قرداد بیع در آینده باشد مورد مشمول ماده (10 ) قانون مدنی بوده و احکام بیع و خیارات در آن مورد جاری نیست توافق طرفین معتبر است»
ماده 401 – اگر برای خیاز شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است. (1)
زیر نویس:
1- به زیر نویس ماده 399 مراجعه شود.
چهارم – در خیار تاخیر ثمن
ماده 402 – هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متبایعین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود.
ماده 403 – اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قراین معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است خیار او ساقط خواهد شد.
ماده 404- هرگاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود (1) اگر چه ثانیا به نحوی از انحاء مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگشته باشد. (2)
زیرنویس :
1- رای اصراری 7-1371/3/26 ردیف 61/70: نظربه اینکه دادگاه بر اساس مندجات سند مدرک دعوی مورخ 1364/9/12 و اظهارات متداعیین در جریان رسیدگی قضایی وقوع عقد بیع و صحت آن را احراز نموده و مبیع در همان زمان تحویل مشتری بوده و قسمتی از ثمن معامله هم به بایع تسلیم گردیده است. لذا بایع بر طبق صدر ماده 404 ق.م. از جهت عدم وصول بقیه ثمن معامله حق فسخ معامله را نداشته (است).
2- به پاورقی های مواد 399 الی 401 مراجعه شود.
ماده 405 – اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذ آن امتناع نمود خیار فسخ نخواهد داشت.
ماده 406 – خیار تاخیر مخصوص بایع است و برای مشتری از جهت تاخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمی باشد.
ماده 407 – تسلیم بعض ثمن یا دادن آن به کسی که حق قبض ندارد خیار بایع را ساقط نمی کند.
ماده 408 – اگر مشتری برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله دهد بعد از تحقق حواله خیار تاخیر ساقط می شود.
ماده 409 – هرگاه مبیع از چیزهایی باشد که در کمتر از سه روز فاسد و یا کم قیمت می شود ابتدای خیا از زمانی است که مبیع مشرف به فساد یا کسر قیمت می گردد.
پنجم- در خیار رویت و تخلف وصف
ماده 410 – هرگاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد مختار می شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید.
ماده 411 – اگر بایع مبیع را ندیده ولی مشتری آن را دیده باشد و مبیع غیر اوصافی که ذکر شده است دارا باشد فقط بایع خیار فسخ خواهد داشت.
ماده 412 – هرگاه مشتری بعضی از مبیع را دیده و بعض دیگر را به وصف یا از روی نمونه خریده باشد و آن بعض مطابق وصف یا نمونه نباشد می تواند تمام مبیع را رد کند یا تمام آن را قبول نماید .
ماده 413 – هرگاه یکی از متبایعین مالی را سابقا دیده و به اعتماد رویت سابق معامله کند و بعد از رویت معلوم شود که مال مزبور اوصاف سابقه را ندارد اختیار فسخ خواهد داشت.
ماده 414 – در بیع کلی خیار رویت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد.
ماده 415 – خیار رویت و تخلف وصف بعد از رویت فوری است.
ششم – در خیار غبن
ماده 416- هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند .
ماده 417(اصلاحی 1370/8/14) – غبن در صورتی فاحش است که عرفا قابل مسامحه نباشد. (1)
زیر نویس:
1- ماده 417 مصوب- 1307/2/18 اگر غبن به مقدار خمس قیمت یا بیشتر باشد فاحش است و در کمتر ازمقدار مزبور در صورتی فاحش است که عرفا قابل مسامحه نباشد.
ماده 417 (اصلاحی 1361/10/8) – «غبن در صورتی فاحش است که عرفا قابل مسامحه نباشد».
ماده 418- اگر مغبون در حین معامله عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت.
ماده 419- در تعیین مقدار غبن شرایط معامله نیز باید منظور گردد.
ماده 420- خیار غبن بعد از علم به غبن فوری است. (1)
زیر نویس:
1- نظریه 7/6128 – 1372/8/130 . ح . ق : فوریت مورد نظر در ماده (420) قانون مدنی همزمان با علم به آن است و چنانچه فردی بعد از مدت طولانی از انجام معامله علم به غبن پیدا کند و فی الفور اقدام به استفاده از خیار بنماید و اسباب وقفه را نیز بتواند در دادگاه ثابت نماید این ترتیب منافاتی با روح ماده مورد نظر ندارد.
ماده 421- اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر نه اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد.
هفتم- در خیار عیب
ماده 422 – اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول معیوب یا اخذ ارش یا فسخ معامله.(1)
زیر نویس 7/5686 -1378/8/11 ش.ح.ق : در خصوص عدم صدور پروانه ساختمان به علت کاربری غیر مسکونی ، با عنایت به اینکه عدم تحقق غرض خریدار کاشف از عیب مبیع نیست حق فسخ معامله برای خریدار محقق به نظر نمی رسد.
ماده 423- خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت می شود که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد.
ماده 424- عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالم به آن نبوده است اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعا مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است.
ماده 425- عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است.
ماده 426- تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می شود و بنابراین ممکن است برحسب ازمنه و امکنه مختلف شود.
ماده 427- اگر در مورد ظهور عیب مشتری اختیار ارش کند تفاوتی که باید به او داده شود به طریق ذیل معین می گردد:
قیمت حقیقی مبیع در حال بی عیبی و قیمت حقیقی آن در حال معیوبی به توسط اهل خبره معین می شود. اگر قیمت آن در حال بی عیبی مساوی با قیمتی باشد که در زمان بیع بین طرفین مقرر شده است تفاوت بین این قیمت و قیمت مبیع در حال معیوبی مقدار ارش خواهد بود. و اگر قیمت مبیع در حال بی عیبی کمتر یا زیادتر از ثمن معامله باشد نسبت بین قیمت مبیع در حال معیوبی و قیمت آن در حال بی عیبی معین شده و بایع باید از ثمن مقرر همان نسبت نگاه داشته و بقیه را به عنوان ارش به مشتری رد کند.
ماده 428- در صورت اختلاف بین اهل خبره حد وسط قیمتها معتبر است.
ماده 429- در موارد ذیل مشتری نمی تواند بیع را فسخ کند و فقط می تواند ارش بگیرد:
1-در صورت تلف شدن مبیع نزد مشتری یا منتقل کردن آن به غیر.
2- در صورتی که تغییری در مبیع پیدا شود اعم از اینکه تغییر به فعل مشتری باشد یا نه.
3- در صورتی که بعد از قبض مبیع عیب دیگری در آن حادث شود مگر اینکه در زمان خیار مختص به مشتری حادث شده باشد که در این صورت مانع از فسخ و رد نیست.
ماده 430- اگر عیب حادث بعد از قبض در نتیجه عیب قدیم باشد مشتری حق رد را نیر خواهد داشت.
ماده 431- در صورتی که در یک عقد چند چیز فروخته شود بدون اینکه قیمت هر یک علی حده معین شده باشد و بعضی از آنها معیوب در آید مشتری باید تمام آنها را رد کند و ثمن را مسترد دارد یا تمام را نگاه دارد و ارش بگیرد و تبعیض نمی تواند بکند مگر به رضای بایع.
ماده 432- در صورتی که در یک عقد بایع یک نفر و مشتری متعدد باشد و در مبیع عیبی ظاهر شود یکی از مشتریها نمی تواند سهم خود را به تنهایی رد کند و دیگری سهم خود را نگاه دارد مگر با رضای بایع و بنابراین اگر در رد مبیع اتفاق نکردند فقط هر یک از آنها حق ارش خواهد داشت.
ماده 433- اگر در یک عقد بایع متعدد باشد مشتری می تواند سهم یکی را رد و دیگری را با اخذ ارش قبول کند.
ماده 434 – اگر ظاهر شود که مبیع معیوب اصلا مالیت و قیمت نداشته بیع باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد بیع نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت به باقی از جهت تبعض اختیار فسخ دارد.
ماده 435- خیار عیب بعد از علم به آن فوری است.
ماده 436- اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به اینکه عهده عیوب را زا خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه ندارد.
ماده 437- از حیث احکام عیب ثمن شخصی مثل مبیع شخصی است.
هشتم –در خیار تدلیس
ماده 438- تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود.
ماده 439- اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری .
ماده 440- خیار تدلیس بعد از علم به آن فوری است.
نهم – در خیار تبعض صفقه
ماده 441- خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به مبیع به جهتی از جهات باطل باشد در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند.
ماده 442- در مورد تبعض صفقه قسمتی از ثمن که باید به مشتری برگردد به طریق ذیل حساب می شود:
آن قسمت از مبیع که به ملکیت مشتری قرار گرفته منفردا قیمت می شود و هر نسبتی که بین قیمت مزبور و قیمتی که مجموع مبیع در حال اجتماع دارد پیدا شود به همان نسبت از ثمن را بایع نگاه داشته وبقیه را باید به مشتری رد نماید.
زیر نویس :
1- رای اصراری 2-1376/2/2 مندرج در زیر نویس 220 نیز مراجعه شود
ماده 443 - خیار تبعض صفقه وقتی موجب خیار است که مشتری در حین معامله عالم به آن نباشد ولی در هر حال ثمن تقسیط می شود.
دهم- در خیار تخلف شرط
ماده 444- احکام خیار تخلف شرط به طور ی است که در مواد 234 ال 245 ذکر شده است.
فقره دوم- در احکام خیارات به طور کلی
ماده 445- هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود.
ماده 446- خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به شخص مشروطله قرار داده شود در این صورت منتقل به وراث نخواهد شد.
ماده 447- هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین شده باشد منتقل به ورثه نخواهد شد.
سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود.(1)
زیر نویس:
1- رای اصراری 4-1366/2/22 ردیف 28/64 : به دلالت مندجات سند رسمی 62674 که در پرونده مورد استناد قرار گرفته است شش دانگ یک باب خانه ساخته شده در قطعه زمین پلاک شماره به بیع قطعی مورد معامله واقع شده و در سند انتقال مزبور تصریح گردیده که طرفین معامله کلیه خیارات حتی غبن را گرچه افحش باشد ساقط نموده اند با این ترتیب دعوی خریدار به مفهوم استفاده از خیار برای مطالبه خسارت مسموعنبوده تا ارجاع به مارشناس مجوز و ضرورت داشته باشد بنابراین حکم فرجام خواسته مخدوش است.
ماده 449- فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود (1)
1- نظریه 7/5954 . ح . ق: به موجب ماده (449) قانون مدنی فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود. بنابراین از ماده فوق الذکر و ماده (69) قانون ثبت اسناد و املاک کشور چنین استنباط می گردد که فسخ معامله باید به طرف اعلام شود و کسی که مدعی فسخ معامله است ضرورت دارد که اراده خود مبنی بر فسخ معامله را به طرف دیگر معامله اعلام نماید.
ماده 450- تصرفاتی که نوعا کاشف از رضای معامله باشد امضای فعلی است مثل آنکه مشتری که خیار دارد با علم به خیار مبیع را بفروشد یا رهن بگذارد.
ماده 451- تصرفاتی که نوعا کاشف از به هم زدن معامله باشد فسخ فعلی است.
ماده 452- اگر متعاماین هر دو خیار داشته باشند و یکی از آنها امضا کند و دیگری فسخ نماید معامله منفسخ می شود.
ماده 453- در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود بر عهده مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص به عهده بایع است.
ماده 454 – هر گاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحا یا ضمنا شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است.
ماده 455- اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهدمثا اینکه نزد کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد.
ماده 456- تمان انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است.
ماده 457- هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت شود.
فصل دوم- در بیع شرط (1)
زیر نویس :
1- در خصوص بیع شرط یا «معاملات با حق استرداد» به مواد (33 و 34 ) (اصلاحی 18/10/1351 )و 37 الی 39 قانون ثبت اسناد و املاک مراجعه ش.
ماده 458- در عقد بیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هر گاه بایع در مدت معینی تمام ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می توانند شرط کنند که هرگاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد در هر حال حق خیار تابع قرار داد متعاملین خواهد بود هرگاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن . (1)
زیرنویس:
1- از نظریه 7/10949-1379/12/10 1.ح.ق:... بیع شرطی یا معاملات یا حق استرداد معاملاتی است که سبب انتقال قطعی ملک نمی شوند بلکه در امر مالکیت تا پایان مدت خیار تزلزل وجود دارد و حقوقدانان بر این عقیده اند که چون العقود تابعه للقصود ... به جهت آن که در جامعه ما عموم ث در چنین معاملاتی قصد و اراده حقیقی به نقل و انتقال ملک وجود ندارد بلکه منظور اصلی همان گرفتن وام و دادن بهره است و این معامله وثیقه آن معامله وثیقه آن معامله است لذا آن را فاقد آثار نقل می شناسند ... شورای نگهبان هم حسب نظریه شماره 4898 -1364/9/19 چنین اظهار نموده است که : در بیع شرط خیار و نحو آن که پس از انقضای مدتو عدم اخذ به خیار و انتفای موضوع شرط مورد معامله ملک طلق مشتری است و بنابراین ترتیبات مقرر در ماده (34) اصلاحی قانون ثبت مغایر با موازین شرعی است.
ماده 459- در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملک مشتری می شود با قید خیار برای بایع . بنابراین اگر بایع به شرایطی که بین او ومشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می گردد و اگر بالعکس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد کند از حین فسخ مبیع مال بایع خواهد شد ولی نما آتو منافع حاصله از حین عقد فسخ مال مشتری است.
ماده 460- در بیع شرط مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.
ماده 461- اگر مشتری در زمان خیار از اخذ ثمن امتناع کند بایع می تواند با تسلیم ثمن به حاکم یا قائم او معامله را فسخ کند.
ماده 462- اگر مبیع به شرط به واسطه فوت مشتری به ورثه او منتقل شود حق فسخ بیع در مقابل ورثه به همان ترتیبی که بوده است باقی خواهد بود.
ماده 463- در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود.
فصل سوم- در معاوضه
ماده 464- معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می کند بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد.(1)
زیر نویس:
1- رای اصراری 157-1368/12/15 ردیف 55/68 : در وقوع عقد معاوضه علاوه بر اینکه تحقق شرایط اساسی صحت معاملات مذکور در ماده 190 قانون مدنی و توالی عرفی بین ایجاب و قبول ضروری است اساسا بر حسب مفاد نامه ماده 464 قانون فوق الذکر ایتاء و اخذ ما ل و مسجلین سند آقای علی، احد از طرفین در مجلس عقد و تنظیم سند معاوضه حضور نداشته و شرایط اساسی صحت عقد معاوضه محقق نگردیده و بقاء مالکیت آقای حسن در قطعه زمین موضوع دعوی مستصحب است است.
ماده 465- در معاوضه احکام خاصه بیع جاری نیست.
معاملات با حق استرداد رهنی
پیش از بررسی این تلاشها ، بطور خلاصه به بررسی شرایط تحقق عقد رهن و بررسی اختلاف نظر فقها در این خصوص می پردازیم.
عقد رهن و شرایط تحقق آن :
الف- مفهوم رهن و اوصاف آن رهن، عقدی است که بموجب آن، مال مدیون، وثیقه طلب وی قرار می گیرد. به بیان ماده 771 ق.م . «رهن عقدی است که بموجب آن مدیون، مالی را برای وثیقه به دائن می دهد . رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.»
بدین ترتیب عقد رهن سبب می شود که طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن «حق عینی تبعی» پیدا کند: بدهکار نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد (ماده 793 ق.م) و طلبکار نسبت به استیفای حق خود از قیمت مال مرهون بر دیگر طلبکاران رجحان یابد.
بنابراین می توان اوصاف عقد رهن را بدینگونه خلاصه کرد:
1- عقد تبعی است بدین معنی که پیش از آن باید دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 ق.م)
وثیقه دادن برای دین آینده در حقوق ایران امکان ندارد و وجود سبب دین – مانند آنچه در ضمان گفته شد- شرط صحت رهن است. از سوی دیگر با پرداخت دین یا سقوط آن به دلایل دیگر حق مرتهن نیز از بین می رود زیرا مبنای خود را از دست می دهد.
2- عقد عینی است، بموجب ماده 722 ق.م . «مال مرهون باید به قبض مرتهن یاب ه تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد، داده شود؛ ولی استمرار قبض، شرط به صحت معامله نیست» از لحن وترکیب این ماده بر می آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار واقع نمی شود.
3- عقد رهن از سوی راهن لازم و از جانب مرتهن جایز است. ماده 787 ق.م آمده که «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است؛ بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواد آن را بر هم بزند ؛ ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید یا به نحوی از انحا قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد.»
ب- شرایط مورد رهن:
مانند هر قراردادی، در عقد رهن نیز موضوع قرارداد یعنی مورد رهن، باید مالیت داشته دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد. معلوم و معین و قابل نقل و انتقال باشد (ماده 773ق.م. ) علاوه بر اینها گفته شد که در رهن «قبض مورد رهن» از شرایط وقوع عقد است پس باید مورد رهن، مالی باشد که بتوان آن را به قبض مرتهن داد، بنابراین استنباط می شود که :
1. مورد رهن باید «عین» باشد، نه دین یا منفعت.
2. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد؛ پس رهن مالی که راهن قدرت بر تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمی تواند آن را در قبض خود درآورد، باطل است.
3. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.
از میان شرایط مذکور ، آنچه با موضوع این مقاله مرتبط است، شرط «عین» بودن مال مرهون و شرط «قابلیت تسلیم » آن است.
1- لزوم عین بودن مورد رهن:
هنگامی که در عقد رهن گفته می شود مورد رهن باید عین باشد، مقصود «عین معین» است (م 774 ق.م) ؛ زیرا قبض مورد رهن ، شرط تحقق رهن است؛ پس باید مورد رهن وجود خارجی داشته باشد تا قابل قبض و انقباض باشد؛ بنابراین مالی که در آینده به وجود می آید (منفعت) و عین کلی را که در شمار دیون قرار می گیرد، نیم توان مورد رهن قرار داد .
چون در ماده 774 ق.م چنین آمده که موضوع رهن باید «عین معین» باشد، چنین برداشت می شود که اموال عیر مادی مانند حق تالیف و سرقفلی و مطالبات را نمی توان مورد رهن قرار داد .
اما در مورد اموال مادی ، ارزش آنهار ا به چه معیاری باید سنجید؟
آیا ضرورتی دارد که ارزش عین به اعتبار جنس یا ماده اصلی آن باشد یا آنچه را هم که دارای ارزش اعتباری یا نماینده مقداری ارزش است، می توان به رهن داد؟
برای مثال، آیا وثیقه نهادن اسکناس یا اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها، بویژه آنها که فروش ارزش مالیشان بطور مسلم امکان دارد، ردست است یاباطل؟
این پرسشی است که حقوقدانان پاسخهای متفاوتی به آن داده اند و ما به طرح وبررسی آنها خواهیم پرداخت .
فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد
تعداد صفحات این مقاله 52 صفحه
پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید
