دانلود تحقیق کامل درمورد معاونت در جرم در فقه اسلامی

اختصاصی از یاری فایل دانلود تحقیق کامل درمورد معاونت در جرم در فقه اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 53

معاونت در جرم در فقه اسلامی

تعریف لغوی معاونت در جرم

عون در لغت به معنای کمک کردن آمده است همانطور که در مجمع البحرین آمده است:العون:الظهیر علی الامر و الجمع اعوان.ونیز علامه ابن منظور در لسان العرب چنین معنا کرده است :العون الظهیرعلی الامر والواحد والاپنان والمع والمژنپ فیه سوا ،و قدیحکی سی تکسیره اعوان .
بنابر تعریف لغوی معنای معاونت در جرم همان کمک کردن مجرم در عمل مجرمانه اوست

تعریف اصطلاحی معاونت در جرم

در میان فقها برخی از ایشان معاونت در جرم را تعریف نموده اند که ذیلا به بعضی اشاره مینماییم :
مرحوم شیخ انصاری در مکاسب محرمه می فرمایند :
ان الا عانه هو فعل بعض مقدمات فعل الغیر بقصد حصوله منه لا مطلقا.
معاونت عبارت است از انجام دادن برخی از مقدمات فعل حرام به قصد ایجاد آن حرام ،نه مطلق انجام دادن آن مقدمات .
2- مرحوم میرزای نایینی در کتاب مکاسب و البیع معاونت را این گونه تعریف نموده اند :
ان مفهوم الا عانه عباره عن فعل ما یتمکن به الغیر من ایجاد ما هومطلوبه … کمناوله السوط للظلم
معاونت عبارت است از هر عملی که توسط آن شخصی دیگر را یاری نموده و او را در رسیدن به هدفش قادر سازد مثل دادن شلاق به شخص ظالم .
3-مرحوم محقق اردبیلی در آیات الاحکام در مورد معاونت در جرم در آیه کریمه ولا تعاونوا علی الاثم والعدوان می فرمایند :الظاهران المراد الاعانه علی المعاصی مع القصداو علی الوجه الذی یصدق انها اعانه مثل ان یطلب الظالم العصامن شخص لضرب مظلوم فیعطیه ایاه او یطلب القلم لکتابه ظلم فیعطیه ایاه و نحو ذلک مما یعدمعونه عرفا .
مرحوم محقق اردبیلی چنین فرموده اند :مراد از اعانه در اثم در آیه کریمه کمک کردن بر انجام معاصی است به همراه قصد یا بنا بر صورتی که صدق کند که این عمل کمک کردن بر اثم است .
مثل این که شخصی ظالمی چوبی را از شخصی طلب کند به جهت کتک زدن مظلومی ،و شخص چوب را به دست او بدهد ،یا این که طلب کند قلمی را به جهت نوشتن فرمان ظالمانه ای و شخص هم قلم را به او بدهد و امثال این موارد که عرفا صدق معاونت از نظر عرف خواهد کرد .
4- مرحوم میرزا حسن بجنوردی در قواعد الفقهیه معاونت را به صورت ذیل تعریف نموده اند :اما الاعانه فهی بمعنی المساعده و المساعد له فی فعله و اشغاله … فالمراد من الاعانه علی الاثم :
مساعده الاثم فی الاثم الذی یصدر منه و ذلک بایجاد جمیع مقدمات الحرام الذی یرتکبه او بعضیها.
اعانت از نظر لغت به معنای کمک کردن آمده است … مراد از اعانت بر اثم کمک کردن گناه کار است در گناهی که از وی صادر می شود و آن هم بوسیله ایجاد جمیع یا بعض مقدمات حرامی که مباشر مرتکب آن می شود .
پس از نقل اقوال ،معاونت در جان را بنا بر نظر فقهای عظام می توان چنین تعریف نمود :اگر شخصی هیچ مداخله ای در عملیلت اجرایی سازنده جرم نداشته باشد بلکه نقش او فرعی و طبعی و به اموری چون تهیه مقدمات جرم یا تشویق و ترغیب مرتکب جرم باشد ،معاون جرم محسوب می شود.
حکم معاونت در جرم در فقه اسلامی
فقهای عظام شیعه به طور اتفاق فتوا به حرمت معاونت در جرم داده اند .برهمین اساس قبل از تعرض به اقوال ایشان وارد ادله حرمت اعانه در جرم میشویم:
تذکر این نکته لازم است که جرم در فقه اسلامی همان اثم و گناه به حساب میاید گرچه طبق نظر حقوقدانان هر عملی است که مقنن برای آن مجازات تعیین کرده باشد، بنابراین بحث ما در کلام فقها پیرامون مطلق اعانه بر اثم است.
دلیل اول : آیه کریمهء 3 در سوره مائده است که خداوند متعال میفرماید:
تعاونوا علی البرالتقوا ولاتعاونوا علی اثم والعدوان
بر عمل نیکو و برخواسته از نیت خالص برای خدا کمک کنید و بر گناه و تجاوز و ظلم کمک ننمایید.
دلالت بخش دوم آیه کریمه بر حرمت معاونت در جرم و گناه روشن است و محتاج به توضیح نیست اگر اشکال شود که دلالت آیه کریمه بر مطلب بدین صورت که در آیه لفظ تعاون به کار رفته است نه لفظ معاونت و نمی تواند دلیل بر حرمت اعانه باشد زیرا تعاون طرفینی است و اعانه یک طرفی است.
پاسخ می گوییم : امر خداوند متعال به تعاون بر نیکی و تقوا و همینطور نهی باری تعالی از کمک بر اثم و عدوان به اعتبار فعل واحد و قضیه واحده و واقعه واحده نیست بلکه خطاب به عموم موءمنین و مومنات است که کمک کننده خیر باشید و تسهیل کننده و کمک رساننده به عمل شر و بد نباشید.و انصاف مطلب این است که در آیه کریمه قصوری نسبت به رساندن حرمت اعانه بر اثم و ظلم مشاهده نمیشود.
مراد از اثم در آیه کریمه ، مطلق گناه است اعم از صغیره و کبیره آن ، بنابرین جرایم هم که بر طبق نظر فقهای اسلام از اقسام گناه محسوب می شوند. هر چیز که گناه محسوب میشود و تجاوز و ظلم شمرده شده است .
از طرف دیگر علاوه بر آیه کریمه روایات مستفیضه مبنی بر حرمت اعانه بر اثم وجود دارد و نیز به عنوان دلیل آخر اجماع علما ء مسلمین بر حرمت اعانه بر اثم تحقق یافته است . بنابرین ، با توجه به مبرهن بودن حرمت اعانه بر اثم باید سراغ تعیین مصادیق آن رفت و شرایط تحقق معاونت را بر شمرد.
دلیل دوم :قول پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم است که فرموده اند :
من اعان علی قتل مسلم و لو بشطر کلمه جاء یوم القیامه مکتوبا بین عینیه آیس من رحمه الله
کسی که کمک کند فردی در روز قیامت در حالی که نوشته شده است بین دو چشم او (پیشانیش )که مایوس از رحمت خداوند متعال است .
استدلال به این روایت بر حرمت اعانه بر اثم بدین صورت است که :شکی نیست در این مطلب که قتل مسلمان گناه است و وعید به مایوس بودن از رحمه خداوند منان دلالت دارد که چنین عملی حرام است .
اگر اشکال شود که کمک کردن به قتل مسلمان فی حرمت دارد نه از این حیث که صدق اعانه بر اثم می کند ،در جواب می گوییم در روایت منع از اعانه بر قتل مسلمان وارد شده است زیرا که کشتن مسلمان گناه بزرگی است بنابراین حرمت اعانه بر قتل ،حرمت اعانه براثم عظیم هم هست .
دلیل سوم :در کافی از امام صادق علیه السلام روایت شده است که حضرت قول حضرت پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم را ضیق نقل فرموده اند :
من اکل الطین فمات فقد اعان علی نفسه
کسی که خاک بخورد و پس از آن بمیرد بر علیه نفس خویش کمک کرده (اقدام نموده است ).
از این روایت می توان فهمید که حضرت حرمت اعانه علی النفس را مفروغ دانسته اند و مستوجب عقاب شمرده اند ودر این روایت حضرت خاک خوردن را از مصادیق آن بر شمرده اند که انسان باید چنین اعانتی را ترک کند زیرا مستوجب عتاب خواهد بود .
البته می توان گفت حضرت در صدد ارشاد کسی که خاک می خورد بوده اند .
از طرف دیگر می توان گفت بحث اعانه بر اثم دایره اش اعانه شخصی است نسبت به شخص دیگر والا اگر شخص شخص خاک بخورد خود فاعل چنین جرمی است و فی نفسه خاک خوردن حرام است نه از جهت کمک به دیگری . که با این فرض این روایت از ادله حرمت اعانه بر اثم خارج می شود .
دلیل چهارم : اخباری است که در حرمت کمک کردن ظالمان در ظلمشان وارد شده است که این اخبار کثیره است که باب مخصوص در وسایل و مستدرک الوسایل دارد که لازم به ذکر نیست .
دلیل پنچم :از امام صادق علیه السلام نقل شده است که حضرت در پاسخ سوال کننده ای چنین فرموده اند :
جابر می فرماید از امام صادق علیه السلام سوال کردم در مورد شخصی که خانه اش را اجاره می دهد ودر آن خانه خرید و فروش خمر صورت می گیرد .حضرت فرموده اند :حرام اجرته.
مستفاد از این روایت این است که اگر اجاره دادن (کمک به مستاجر )حرام نباشد دلیلی برای حرام بودن اجرت نخواهد بود ،مسلم این است که حرمت اجاره دادن علت حرمت اجره است .
دلیل ششم : ما رواه الکلینی باستناد عمن جابر عن ابی جعفر علیه السلام قال :لعن رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم فی الخمر عشره ،غارسها و حارسها و عاصرها و شاربها و ساقیها و حاملها و المحموله الیه و بایعها و مشتریها و آکل ثمنها .
می توان گفت تقریب استدلال به این روایت نسبت به حرمت اعانه بر اثم چنین است که غیر از شارب خمر ازاین ده گروهی که مورد لعن پیامبر (ص)قرار گرفته اند بدین جهت مورد لعن واقع شده اند که کمک براثم کردهاند و گر نه چرا حامل خمر لعنت شود و چرا باغبانی حرام باشد .
مرحوم میرزا حسن بجنوردی در انتهای روایات خاصه می فرمایند :
انصاف این است که یک فقیه از مجموع این اخبار متفرقه در ابواب مختلف چنین استظهار می کند که اعانه بر اثم خصوصا در معاصی کبیره حرام است و محتاج به دلیل زاید هم نیستیم .
دلیل هفتم : عقل حاکم است به قبح کمک کردن شخص بر انجام عملی که مبغوض مولی است و آنچه که در آن مفسده نهفته است. شکی نیست همانطور که عقل مستقل است به قبح مخالفت مولی و انجام انچه که مبغوض است نزد او ، همان گونه نیز مستقل بر قبح مساعده غیر نسبت به انجام آن مبغوض توسط شخص دیگر است .
دلیل هشتم : اجماع فقها بر حرمت معاونت بر اثم محقق شده است ، دلیل بر تحقق این اجماع هم روش فقها عظام است زیرا ایشان برخی از افعال را حرام داشته اند به دلیل آنکه اعانت بر اثم شمرده شده است و حال آنکه اعانت بر اثم را از مسائل مسلم دانسته اند.
لیکن به نظر می رسد چنین اجماعی که مدارک عقلیه و نیز مدارک نقلیه اعم از آیات و روایات دارد نمی تواند از اقسام اجماع مصطلح در فقه باشد و مدرکی خواهد بود بنابرین ازجهت ساقط است.
شرایط محقق عنوان اعانه بر اثم :
شرط اول : علم اطلاع معین
آیا صرف علم و اطلاع معین نسبت به این که در صورت کمک کردن معان مرتکب معصیت و جرم می شود در تحقق جرم کفایت می کند که در این صورت اگر شخص جاهل به ارتکاب معصیت کار او را کمک کند عملش جرم محسوب نخواهد شد؟
عده ای از فقها از قبیل شیخ طوسی ، علامه محقق اردبیل ، صاحب حدایق و صاحب ریاض و حضرت امام قدس سره الشریف برای تحقق معاونت صرف علم و اطلاع را کافی می دانند اعم از اینکه معاون از انجام مقدمات حرام قصد اعانت نیز داشته باشد یا خیر و اعم از آن که فعل مجرمانه معان واقع گردد یا نه.
این دسته از فقها برای توجیه فتوای خویش به عموم آیه ولاتعاونوا علی الاثم و العدوان تمسک کرده اند و نیز به اطلاق روایات وارده در باب خاصه ای نیز توسل جسته اند از قبیل :
روایات عمر ابن اذینه از امام صادق علیه السلام:
کتبت الی ابی اساله عن رجل له خشب فباعه ممن یتخذه صلبانا قال : لا.
یعنی به امام صادق علیه السلام نوشتم و در مورد شخصی که جوب دارد و آنها را به کسی میفروشد که از آن صلیب درست می کند ،حکم مساءله را سوال کردم امام فرمودند : خیر چنین عملی انجام ندهد.
از این روایت مستفاد است که علم و اطلاع نسبت به صلیب ساختن از چوبها در حرمت اعانه بر چنین عملی کفایت میکند.
روایت عمروبن حریث از امام صادق علیه السلام :
… عن التوت ایبیعه ممن یصنع الصلیب اوالصنم؟ قال لا.
یعنی از امام صادق علیه السلام در مورد فروختن درخت توتی به کسی که صلیب یا بت میسازد سوال کردم . حضرت فرمودند جایز نیست.
مستفاد از این روایت هم این است که صرف علم معین در حرمت اعانه کفایت می کند ولو اینکه قاصد الی تحقیق المعصیه هم نباشد.
حضرت امام قدس سره الشریف می فرمایند:
و کذا بیع العنب و استمرو الخشب لمن یعلم انه بعمل خمرا و آله للقمار و البرابط و اجازه المساکن لمن یعلم انه یعلم فیها ما ذکر او یبیعها و امثال ذالک فی وجه قوی ــ والمساله من جهت النصوص مشکله جدا والظاهر انها معلله.
امام خمینی میفرمایند: اگر کسی خرما یا انگور یا چوب بفروشد به کسی که میداند خمر و یا آلت قمار و موسیقی خواهد کرد عملش حرام است چون ادله حرمت اعانه بر اثم آنرا می گیرد.
اگر چه حضرت امام قدس سره الشریف در انتها در دلالت نصوص و قوت سندی آن مشکل دارند لیکن فتوای ایشان حرام بودن چنین عملی را میرساند .
شرط دوم :قصد معین نسبت به رسیدن به شخص معان
اگر کمک کننده عالم نبوده است که گناه کار ،(مجرم)قصد انجام عمل حرامی را دارد نمی توان عمل معین را که قاصد نسبت به ارتکاب حرام از طرف معان نمی باشد ،حرام دانست و جرم به حساب آورد و اگر هم عالم بوده ولی قصد چنین عمل حرامی را از طرف معان نداشته باز حرمت نخواهد داشت .
مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب در مساله بیع العنب لمن یعلم انهیعمل خمرا می فرمایند یکی از ادله حرمت چنین معامله ای نفس حرمت اعانه بر اثم است .
در این استدلال برخی فقها مناقشه کرده اند مبنی بر این که در مورد این اعانه صدق نمی کند .چرا ؟زیرا دو مسئله محل بحث است .
کسی که انگور می فروشد به مشتریی که شراب می سازد قاصد است که مشتری برود و انگور را تخمیر کند و در این صورت اعانه بر اثم صدق می کند و مسلم حرام است .
2- کسی که انگور مشتری می فروشد قاصد نسبت به تخمیر آن توسط مشتری نیست یعنی ببیعش بدین قصد صورت نگرفته است .در این تصویر برخی از فقها تشکیک نموده اند که عمل فروشنده صدق معاونت کرده و حکما هم حرام باشد .
اولین کسی که این اشکال را مطرح نموده است مرحوم محقق ثانی در حاشیه شرح ارشاد بوده است . با تکیه بر این سخن مرحوم محقق هر گاه کسی معصیت کار را کمک کرد ولی قصد آن معصیت را ننموده هر چند که می داند او چنین عمل خلافی را مرتکب خواهد شد ، عمل او از مصادیق اعانت بر اثم محسوب نمی شود و حرام نخواهد بود .
مرحوم محقق کرکی می فرمایند : در این فرض ثانی اصلا صدق معاونت نخواهد کرد .
در برخی از موارد برای صدق اعانه براثم لازم داریم و در برخی از موارد دیگر قصد لازم نیست بلکه اگر عرفا اعانه بر اثم بر عمل او صدق کند کافی است هر چند که قاصد نباشد ،در بعض موارد هم صدق اعانت بر اثم مشکوک است . به عنوان مثال ، اگر تاجر می داند که در تجارت باید حقوق گمرکی را پرداخت نماید ،حال اگر پرداخت نکند صدق اعانت بر اثم این فرد کشکوک است
دو مسئاله قابل مطرح است :
اعانه براثم چه زمانی صدق می کند .
چه زمانی مسئولیت دارد و عمل او حرام خواهد بود .
افعالی که از افراد صادر می شوند یک دسته متقوم به قصد هستند مثل تعظیم و تکریم و غیره و دسته دیگر اموری هستند که متقوم به قصد نیستند مثل ضرب ،خوردن ،آشامیدن که از امور حقیقیه و واقعیه هستند .گاهی انسان در انجام این دسته از افعال معذور است و گاهی معذور نیست . این معذوریت یا عدم آن دخالتی در اصل عنوان ندارد . می توان گفت معاونت از امور واقعیه است و قصد در حقیقت اعانه دخالت ندارد ،اگر عرف بگوید اعانه است پس اعانت محسوب می شود حال چه قصد کند و چه قصد نکند .
بنا به نظر مرحوم امام قده سره الشریف در مکاسب محرمه ،قصد در صدق مفهوم اعانه بر اثم دخالت دارد :
اعانه شخص بر چیزی عبارت است از مساعدت و کمک فاعل بر آن چیز و آن در وقتی صدق می کند که معین بخواهد او را در رسیدن به آن چیز کمک کند و این مطلب وقتی محقق می گردد که معین قصد آن را داشته باشد . بنابراین ،اگر کسی بخواهد مسجدی را بسازد تمام کسانی که او را در ساختن مسجد کمک کنند معاون محسوب می شوند و درباره او گفته می شود ساعده علیه و اعانه علی بناء المسجد ،اما کسانی که به او آجر و سایر ابزار ساختمان را می فروشند در صورتی که بیع آنان مقاصد شخصی و دواعی نفسانی خودشان باشد ،مساعد و معاون او در بناء مسجد محسوب نمی شود هر چند بدانند که خرید از آنان برای ساختن مسجد است .
به نظر نگارنده این استدلال تمام نیست زیرا اعانه از عناوین قصدی و اعتباری نیست بلکه از عناوین واقعیه است و این تو هم از آنجا ناشی شده است که در امور خیریه مانند ساختن مسجد وقتی اعانه صدق می کند که شخص معین مجانا و تبرعا مالی را در اختیار بانیان مسجد و خیریه قرار دهند . اما اگر در مقابل آن وجهی دریافت کند نمی گویند به ساختن مسجد کمک کرده ،مگر آنکه مبلغ کمتری در مقابل اخذ نماید .
مرحوم محقق ایروانی در حاشیه مکاسب می فرمایند :
اعانه مطلق ایجاد مقدمه غیر نیست و گرنه لازم می آید که ازدواج حرام گردد زیرا هر کسی می داند که در اثر ازدواج فرزندانی از او پدید می آید که گناه می کنند و فاسق می گردند ،بلکه اعانت عبارت است از از آنکه شخص دیگری را در انجام مقدمات فاعلی فعلش مساعدت و کمک کند نه مطلق مقدمات تا شامل مقدمات مادی فعل گردد ئ یا بالاتر از آن شامل ایجاد نفس فاعل و یا حفظ حیات او بشود این آماده ساختن موضوع فعل غیر ،اعانه بر حرام محسوب می شود .
لازمه سخن ایشان این است که اعانه در جایی صدق کند ودر جایی صدق نکند . به عنوان مثال ،اگر ابزار ضرب و جرح را در اختیار او قرار دهد اعانه صدق می کند ، ولی اگر پول در اختیار وی قرار دهد اعانه صدق نمی کند زیرا پول دادن از مقدمات فاعلی فعل محسوب نمی شود ،در حالی که فرقی بین پول و چوب از حیث مقدمیت بر طبق نظر عرف نیست و در هر دو مورد اعانت صدق می کند .
بر همین اساس است که امام صادق علیه السلام در پاسخ شخص سوال کننده ای می فرمایند :
«لو لا ان بنی امیه وجدو الهم من یکتب و یجبی لهم الفییی ویقاتل عنهم و یشهد جماعتهم لما سلب و نا حقنا ولو ترکهم الناس وما فی ایدیهم ما وجدوا شینا الا ما وقع فی ایدیهم .اگر افرادی نبودند که برای بنی امیه کمک کار باشند ،نامه بنویسند و در جماعت آنان شرکت کنند ،آنان نمی توانستند حق ما را ضایع کنند .
و عامه هم بر طبق روایتی از بیهقی فتوا بر حرمت چنین عملی می دهند :
بیهقی نقل می کند که پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله وسلم فرموده اند هر کسی دیگری را در قتل مومنی کمک کند هر چند که جزیی از کلمه باشد .خداوند را در روز قیامت ملاقات می کند در حالی که در پیشانیش نوشته شده است آیس من رحمه الله .
شرط سوم :وقوع جرم در خارج توسط معان
آیا وقوع جرم در صدق معاونت شرط است ؟
برخی فقها معتقدند جرم در خارج شرط لازم برای صدق معاونت جرم است . زیرا آنچه که از ظاهر آیه شریفه ولا تعاونوا علی الاثم و العدوان مستفاد است این است که معاونت متوقف بر تحقق خارجی جرم است . اگر جرم در خارج واقع نشود و فاعل برخی از مقدمات جرم را انجام دهد و سپس جرم عقیم بماند ،معاونت در جرم صادق نخواهد بود . اگر جرمی واقع نشود تنها تو هم معاونت شده است و تو هم معاونت هم معاونت در جرم نیست .
براین اساس است که بیان کرده ایم برخی از حقوقدانان معتقدند که معاونت در جرم ،جرم مستعار است . طبق این نظریه معاون جرم از مجرم اصلی یا مباشر جرم ،استعاره مجرمیت می کند . بنابر این نظر اگر جرم عقیم بماند مباشر جرم مجرم نیست و معاونت در جرم هم صادق نیست .
به هر حال با عدم وقوع جرم عمل ارتکابی تجری محسوب می شود نه معاونت در جرم . بنابراین ،اگر کسی بداند که شخص دیگری قصد ارتکاب جرم دارد ،صرف علم و اطلاع او معاونت در جرم نخواهد بود چه برسد به اینکه جرم هم در خارج محقق نشود .
برخی دیگر از فقها معتقدند که تحقق معاونت در جرم در خارج متوقف بر تحقق خود جرم نیست .دلیل ایشان این است که گاهی جرم به معنای مصدری استعمال می شود و آن عبارت است از فعلی که از مجرم صادر می شود و گاهی به معنای اسم مصدری بکار می رود و مقصود از آن نتیجه کار است . اگر مقصود از معاونت در جرم ،معائنت در کارهایی است که مجرم برای رسیدن به نتیجه مرتکب می شود نه خود نتیجه که همان معنای مصدری جرم است در این صورت معاونت صدق می کند و اگر مقصود معاونت بر نتیجه عمل مجرمانه است که همان معنای اسم مصدری جرم است در صورتی که جرم عقیم باشد معاونت در جرم تحقق نمی یابد .
نتیجه سخن دسته دوم این است که نفس فعل معاونت جرم مستقل محسوب می شود ولیکن دسته اول معاونت در جرم را جرم مستعاری می دانند .

اشکال فقهای دسته دوم به فقهایی که معاونت در جرم را جرمی مستعار می دانند این است که اگر مرادتان نفس کارهای فیزیکی است پس صدق معاونت صحیح است و اگر مرادتان حصول نتیجه باشد پس معاونت صدق نمی کند .
برخی دیگر از حقوقدانان می فرمایند تحقق نتیجه شرط تحقق معاونت نیست بلکه فی نفسه خود معاونت جرمی مستقل است .
استدلال ایشان :در مجرم بودن هر کس لازم است شخصیت خطرناک او را مورد توجه قرار داد و چون چنین شخصی در انجام افعال مجرمانه ای که مجرم اصلی می خواسته انجام دهد او را کمک کرده است ،هر چند به دلایلی جرم عقیم مانده است ،باید او را فردی خطرناک برای جامعه دانست و او را مجازات نمود .
به نظر نگارنده ،حقوقدانان مکتب تحققی منظورشان از این بحث یک بحث اجتماعی است ولی در اصول اگر بحث می شود که عمل متجری قبح فعلی و یا فاعلی دارد و در نهایت خبث باطنی او را انتخاب نموده و او را از این حیث مستحق مذمت می دانند ،یک بحث عقلی است بنابراین ربطی با یکدیگر ندارد .
مرحوم ملا احمد نراقی از آن دسته از فقهایی است که می فرماید باید فعلی اصلی جرم تحقق یابد تا معاونت صدق کند . ایشان صدق معاونت در جرم را متوقف بر چهار شرط نموده اند :
معاون اموری را که می تواند مقدمه حرامی باشد محقق سازد ،مثل فروش انگور به شراب فروش و چوب به سازنده بت .
علم و اطلاع معاون از اینکه فاعل اصلی از مقدمات فراهم شده در تحقق و تکمیل امر حرام استفاده خواهد کرد .
مقصود معاون از انجام این مقدمات ،تحقق فعل معاون علیه باشد .
فعل معان علیه توسط مرتکب در عالم خارج محقق شود .

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود تحقیق کامل درمورد مسئولیت ظهر نویس در قانون چک

اختصاصی از یاری فایل دانلود تحقیق کامل درمورد مسئولیت ظهر نویس در قانون چک دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 32

مسئولیت ظهر نویس در قانون چک

چکیده

اصولاً چک وسیله پرداخت نقدی است ، هرچند صدور چکهای وعده دار نیز در روابط اقتصادی بسیار رایج است . اگر چکهای وعده دار ظهر نویسی شوند و دارنده ، در صورت عدم پرداخت ، بخواهد علیه ظهر نویس اقامه دعوا کند باید مهلتهای قانونی را در مراجعه به بانک محال علیه رعایت کند . طبق اصول و قواعد حاکم بر اسناد تجاری ، نظیر اصل عدم توجه ایرادات و نظریه ظاهر و همچنین با تأیید رویه قضایی مبداء احتساب مواعد ، تاریخ مندرج در چک است ، هرچند تاریخ واقعی صدور چک پیش از آن باشد .

 1-   مقدمه

استفاده از چک به عنوان وسیله پرداخت در میان تجار ایرانی و نیز غیر تجار کاملاً رایج است و تقریباً اشتغال به تجارت در اقتصاد ایران بدون داشتن حساب جاری بسیار دشوار است . این سند در روابط تجاری به عنوان یک سند اعتباری هم مورد استفاده قرار می گیرد و علاوه بر وسیله پرداخت نقدی ، جایگزین اسنادی همچون سفته و برات شده است . تجار ایرانی با برات سابقه بیشتری از چک در معاملات تجاری در گذشته دارد نا آشنا هستند و از سفته نیز معمولاً به عنوان وسیله ای جهت تضمین انجام تعهدات مالی استفاده می کنند .

کاربرد چک در معاملات اعتباری به صورت صدور چکهای وعده دار جلوه می کند . این در حالی است که به پیروی از حقوق فرانسه ] 1 ، ص 9 [ در مقررات تجارتی ما برای چک ، برخلاف برات و سفته ، سر رسید و وعده تعریف نشده است و به موجب ماده 313 قانون تجارت : « وجه چک باید به محض ارائه کارسازی شود » . البته با تصویب قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک ، مصوب 6/2/1382 ، تاریخ مندی در چک ، سررسید آن تلقی می شود ، زیرا به موجب ماده یک این قانون : « صادر کننده چک باید در تاریخ مندرج در آن معادل مبلغ مذکور در بانک محال علیه وجه نقد داشته باشد » . در ماده دو همان قانون نیز که یک ماده عنوان ماده 3 مکرر به قانون صدور چک اضافه کرده مقرر شده است که « چک فقط در تاریخ مندرج در آن یا پس از تاریخ مذکور قابل وصول از بانک خواهد بود » و لذا ماده 313 قانون تجارت و ذیل ماده 311 این قانون را که مقرر می دارد:  « پرداخت وجه نباید وعده داشته باشد » و به طور ضمنی منسوخ دانست .

در گذشته از دارنده چکهای وعده دار حمایت کیفری نمی شد و تصور قانونگذار بر آن بود که با عدم حمایت کیفری ، صدور چکهای وعده دار متوقف می گردد و چک جایگاه اصلی خود را به عنوان وسیله پرداخت نقدی باز می یابد و به موجب ماده 12 قانون صدور چک ، مصوب 1355 ، چک وعده دار در میان چکهایی نام برده شد که جنبه کیفری نداشتند . اما در عمل ، نتیجه مورد انتظار حاصل نشد و تنها از آمار چکهای وعده دار کاسته نشد ، که گاهی صادر کنندگان چک سعی بر اثبات وعده دار بودن آن نزد محاکم داشتند تا بدین وسیله از مسئولیت ناشی از صدور چک پرداخت نشدنی رهایی یابند .

این امر قانونگذار را بر آن داشت تا به منظور ممانعت از صدور چکهای وعده دار در « قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک ، مصوب تیر ماه 1355 » به سال 1372 ، برای صادر کنندگان چکهای وعده دار که منتهی به پرداخت نمی شود مجازات تعیین کند . در نتیجه به موج ماده 13 همان قانون ، صادر کننده چک وعده دار در صورت شکایت ذی نفع و عدم پرداخت به تحمل جزای نقدی از یکصد هزار ریال تا ده میلیون ریال یا حبس از شش ماه تا دو سال محکوم می شد .

این سیاست کیفری قانونگذار پس از کذشت یک دهه از تصویب قانون اصلاحی صدور چک توفیقی نیافت و درصد بالایی از چکهای صادره همچنان وعده دار بود . صادر کنندگان چک نیز به جهت خفیف تر بودن مجازات صدور چک وعده دار نسبت به چکهای پرداخت نشدنی ، بیشتر تمایل داشتند . با اثبات وعده دار بودن چک ، مجازات کمتری را متحمل شوند . از همین رو در ماده 5 « قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک » مصوب 2/6/1382 ناگزیر قانونگذار مجدد ماده 12 قانون صدور چک مصوب 1355 را احیاء کرد و صدور چک وعده دار از صورت کیفری خارج شد .

در این مقاله بدون پرداختن به جنبه کیفری چک ، سعی بر آن است تا یکی از مشکلات حقوقی مربوط به این نوع چک در زمینه مسئولیت ظهر نویس مورد مطالعه قرار گیرد . مسئولیت ظهر نویس چک از زمان صدور آن محدود به مواعد خاص قانونی است و این امر در چکهای وعده دار به دلیل نامعلوم بودن تاریخ وافعی صدور چک یا مقدم بودن آن نسبت به تاریخ مندرج در چک ، ابعاد تازه ای می یابد . لذا پس از طرح مسئه و با استناد به قوانین و موازین حقوقی و اصول حاکم بر اسناد تجاری و با اشاره به رویه محاکم ، تلاش می شود برای حمایت از حقوق دارندگان چکهای وعده دار در مراجعه به ظهر نویسان راه حل مناسب پیشنهاد شود .

   2- طرح بحث

به موجب ماده 314 قانون تجارت ، ظهر نویسی در چک مشمول مقررات برات است . طبق ماده 249 همان قانون ، ظهر نویس به سایر مسئولان سند در برابر دارنده آن مسئولیت تضامنی دارد و دارنده سند می تواند در صورت عدم تأدیه و اعتراض ، به هر یک از مسئولان و از جمله ظهر نویس مراجعه کند . همین حق را هر یک از ظهر نویسان در صورت پرداخت وجه سند نسبت به ظهر نویسان ماقبل خود و صادر کننده دارد . مسئولیت ظهر نویس چک مقید به آن است که دارنده به تکالیف قانونی خود عمل نماید و ظرف مهلتهای مقرر در قانون وجه آن را مطالبه و در مهلت مقرر نیز علیه ظهر نویس اقامه دعوا کند . عدم رعایت هر یک از مواعد ، موجب رفع مسئولیت ظهر نویس می گردد . قانون تجارت در ماده 315 مقرر می دارد : « اگر چک در همان مکانی که صادر شده است باید تأدیه گردد ، دارنده چک باید در ظرف پانزده روز از تاریخ صدور ، وجه آن را مطالبه کند و اگر از یک نقطه به نقطه دیگر ایران صادر شده باشد ، باید در ظرف چهل و پنج روز از تاریخ صدور چک مطالبه شود . اگر دارنده چک در ظرف مواعد مذکور در این ماده ، پرداخت وجه آن را مطالبه نکند دیگر دعوای او علیه ظهر نویس مسموع نخواهد بود و اگر وجه چک به سببی که مربوط به محاله علیه است از بین برود ، دعوا دارنده چک علیه صادر کننده نیز در محکمه مسموع نیست » . همچنین طبق ماده 317 قانون تجارت : « مقررات راجعه به چکهایی که در ایران صادر شده است ، در مورد چکهایی که از خارجه صادر شده و باید در ایران پرداخته شود نیز رعایت خواهد شد ، لکن مهلتی که ظرف آن دارنده چک می تواند وجه چک را مطالبه کند ، چهار ماه از تاریخ صدور است » .

ملاحظه می گردد که مطابق مقررات مذکور در قانون تجات  مهلت مراجعه دارنده به بانک جهت حفظ حقوق ناشی از سند ، ا توجه به محل صدور و محل پرداخت معلوم می شود ، طبق رأی وحدت رویه شماره 536 مورخ 10/7/69 هیأت عمومی دیوان عالی کشور ، گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تأدیه وجه چک که در مدت پانزده روز به بانک مراجعه شده به منزل واخواست می باشد لذا تاریخ مراجعه همان تاریخ تنظیم گواهی عدم پرداخت بانک است . البته با وجود  تصریح ماده 311 قانون تجارت به لزوم قید محل صدور چک ، صادر کنندگان محل صدور را روی برگه چک درج نمی کنند و بانکهای محال علیهم نیز بر روی ورقه های چک ، جایی برای نوشتن محل صدور پیش بینی نکرده اند . برخی از نویسندگان معتقدند عرف و عادت تجاری ، اقامتگاه دائمی صادر کننده چک ، مکان صدور چک محسوب می شود ، مگر اینکه صدور آن در محل دیگر به اثبات برسد ( 2 ، ص 111 ) و طبق نظریه شماره 6421/7 مورخ 8/10/72 اداره حقوقی قوه قضائیه : « پرداخت چکهای بدون قید محل صدور از طرف بانکها مربوط به برداشت مدیران و به معنای صدور چک از طرف دارنده چک برای استفاده از مزایای قانونی آن ظرف مهلت پانزده روز از تاریخ صدور ، وجه آن را مطالبه کند و در غیر این صورت ، اثبات اینکه چک در محلی غیر از محل پرداخت صادر شده است به عهده خود او خواهد بود .

حال با این سؤال مواجه هستیم که مهلتهای مراجعه به بانک در چکهای وعده دار ، که به ظهر نویسی به دارنده فعلی منتقل شده است از چه زمان آغاز می شود ؟ اگر دارنده چک در نخستین  فرصت برای مطالبه وجه آن اقدام کند ، اما با عدم پرداخت مواجه شود آیا در هر حال می تواند علیه ظهر نویس اقامه دعوا کند ؟ گاهی اوقات با فرضی مواجه می شویم که با وجود اینکه دارنده به وظایف قانونی خود عمل کرده است از حقوق خود برای اقامه دعوا علیه ظهر نویس محروم می شود . توجه به دو فرض زیر می تواند در تبیین مطلب مؤثر باشد :

فرض اول : اگر ده روز قبل چکی به تاریخ امروز صادر و امروز با ظهر نویسی به دارنده فعلی منتقل شود و او بی اطلاع از وعده دار بودن چک و به تصور داشتن حداقل پانزده روز مهلت ، پس از ده روز به بانک و وجه چک را مطالبه کند و به هر دلیل با عدم پرداخت مواجه شود آیا حق مراجعه به ظهر نویس را دارد ؟ با فرض اثبات وعده دار بودن چک در نزد محکمه ، اگر تاریخ صدور واقعی چک ملاک محاسبه مهلتهای مقرر در قانون باشد باید گفت دارنده علیه ظهر نویس حق اقامه دعوا ندارد . زیرا بیش از پانزده روز از تاریخ صدور گذشته است و در این فرض ، ظهر نویس از تاریخ ظهر نویسی فقط پنج روز در برابر دارنده مسئولیت داشته است ؛ در حالی است که اگر تاریخ مندرج چک ملاک محاسبه باشد با اثبات وعده دار بودن چک تغییر در حقوق دارنده ایجاد نمی شود و نظر به مراجعه او در مهلت مقرر ، حق اقامه دعوا علیه ظهر نویس را خواهد داشت .

فرض دوم : اگر یک ماه قبل چکی به تاریخ امروز صادر و همین امروز از طریق ظهر نویسی به دارنده قبلی منتقل گردد و او بی خبر از وعده دار بودن چک بلافاصله یا ظرف پانزده روز از تاریخ مندرج در چک ، جهت مطالبه وجه آن به بانک مراجعه نماید و با عدم پرداخت رو به رو شود ، دارنده علیه ظهر نوس چه حقی خواهد داشت ؟ با فرض اثبات وعده دار بودن چک در نزد محکمه ، اگر مبدأ محاسبه مهلت تاریخ صدور واقعی چک باشد دارنده چک هیچ حقی علیه ظهر نویس ندارد و از آنجا که ظهر نویسی بعد از پانزده روز از تاریخ چک انجام شده است و از همان ابتدا ظهر نویس در برابر دارنده مسئولیتی نداشته است . اما اگر مبدأ محاسبه ، تاریخ مندرج در چک باشد حقوق دارنده در برابر ظهر نویس محفوظ خواهد ماند .

با ملاحظه فروض مذکور معلوم می شود که در چکهای وعده دار ، با تغییر مبنای محاسبه مهلت ، گاه مسئولیت ظهر نویس به کمتر از مواعد قانونی تقلیل می یابد و گاه اصلاً ظهر نویس در برابر دارنده مسئول شناخته نمی شود و این در حالی است که دارنده چک ، بی اطلاع یا با اطلاع از وعده دار بودن چک ، نسبت به انجام وظایف قانونی خود برای استفاده از حقوق مذکور در ماده 249 قانون تجارت ، به هیچ وجه کوتاهی نکرده است .

در حقوق فرانسه ظهر نویسی چک در صورتی با ارزش است که پیش از انقضای مهلتهای ارائه چک به بانک و قبل از اتمام مهلت واخواست آن انجام گیرد و هرچند درج تاریخ در ظهر نویسی الزامی نیست ، چنانچه تاریخ ظهر نویسی معلوم نباشد ، انجام آن در مهلت قانونی مفروض است ( 1 ، ص 252 و 253 ) .

در این مقاله سعی بر آن است که با استناد به اصول و قواعد حاکم بر اسناد تجاری از جمله اصل عدم توجه ایرادات و نظریه ظاهر در اسناد تجاری اثبات گردد که مبنای محاسبه مهلتهای مقرر در قانون ، همان تاریخ مندرج در چک است تا بدین وسیله از تضییع حقوق دارنده چک خصوصاً دارنده با حسن نیت جلوگیری شود .

3- اصل عدم توجه ایرادات

یکی از اصول حاکم بر اسناد تجاری ، اصل عدم توجه به ایرادت یا غیر قابل استناد بودن ایرادات[2] است . طبق اصل مزبور ، مسئولان سند تجاری نمی توانند با توسل به ایرادات مختلف در برابر دارنده اسناد از خود رفع مسئولیت کنند . روابط حقوقی ناشی از سند ، جزء مستحکم ترین روابط حقوقی بوده ، مسئولان آن نمی توانند روابط خود را با دارندگان قبلی در حقوق دارنده فعلی مورد استناد قرار دهند . این اصل با توجه به نیاز تجار و در جهت اعتبار بخشیدن به گردش اسناد تجاری در بین ایشان پذیرفته شده است .

طبق ماده 17 قانون متحد الشکل 7 ژوئن 1930 ژنو در مورد برات : « بدهکار و کلیه مسئولان برات که از طرف دارنده برات به علت عدم تأدیه مبلغ برات علیه آنان اقامه دعوا شده نمی توانند به ایرادات مربوط به روابط حقوقی خود براتکش یا دارندگان قبلی استناد کنند ، مگر آنکه دارنده برات عمداً به زیان بدهکار برات را بدست آورده باشد » ] 4 ، ص 238 [

در مورد چک نیز ماده 22 قانون متحد الشکل 19 مارس 1931 ژنو مقرر داشته : « امضاء کنندگان چک که علیه آنها طرح دعوا شده است نمی توانند در مقابل دارنده چک به روابط خصوصی خود با صادر کنندگان یا دارندگان قبلی سند استناد کنند ، مگر آنکه دارنده هنگام دریافت چک علاماً به زیان بدهکار عمل کرده باشد » ] 5 ، ص 374 [ .

استناد به اصل عدم توجه ایرادات با شرایط زیر در اسناد تجاری پذیرفته است :

اول ) ظهر نویسی سند تجاری باید به جهت انتقال آن صورت گرفته باشد و لذا اگر ظهر نویسی به جهت دادن وکالت برای وصول وجه آن انجام شود ، دارنده آن ، وکیل ظهر نویس است و در نتیجه مسئولان سند می توانند تمام ایراداتی را که در مراجعه چنین ظهر نویسی ابراز کنند و در مقابل دارنده فعلی آن ، یعنی وکیل در وصول نیز مورد استناد قرار داده ، از جهت پرداخت وجه خوداری کنند . مثلاً اگر پس از انقضای مهلتهای قانونی به مسئولان سند تجاری رجوع شود ، ایشان می توانند به همین دلیل از پرداخت وجه خودداری کنند .

دوم ) دارنده سند تجاری باید با حسن نیت باشد . در معنای دارنده با حسن نیت اتفاق نظر وجود ندارد . برخی معتقدند منظور از دارنده با حسن نیت ، شخصی است که در زمان ظهر نویسی و انتقال سند به او از عیوب آن آگاه نباشد . عده ای دیگر بر این باورند که اگر ثابت شود ظهر نویسی سند با تبانی دارنده به این جهت انجام شده است که مسئول سند در مقابل دارنده جدید نتواند به ایرادات متوسل شود و مجبور به پرداخت گردد ، اصل عدم توجه به ایرادات پذیرفته نیست و در غیر این صورت ، دارنده قانونی سند ، با حسن نیت تلقی        می شود . در دیدگاه سوم که به نظر می رسد در کنوانسیون ژنو هم پذیرفته شده است ، دارنده با حسن نیت شخصی است که در زمان ظهر نویسی سند قصد نداشته باشد با توسل به اصل عدم توجه به ایرادات به مسئول سند زیان وارد کند . البته اصل بر حسن نیت دارنده تجاری است ، مگر با دلایل کافی سوء نیت او ثابت شود ] 6 ، ص 506 [ .

 سوم ) ایراداتی که ناشی از روابط شخصی و مستقیم مسئول سند تجاری و دارنده آن است مشمول اصل عدم توجه ایرادات قرار نمی گیرد . به عبارت دیگر ، دارنده سند باید نسبت به روابطی که مورد ایراد قرار می گیرد بیگانه باشد . مثلاً اگر مسئول سند تجاری به اندازه مبلغ مندرج در  آن از دارنده سند طلبکار باشد می تواند با استناد به تهاتر از پرداخت وجه آن خودداری کند .

اصل عدم توجه ایرادات مطلق نیست و در صورتی مربوط به ظاهر سند ، تجاری یا فقدان اهلیت یا اراده باشد، پذیرفته می شود . پس اگر سند تجاری فاقد یکی از شرایط شکلی الزامی باشد ، مسئول سند در مراجعه به دارنده آن می تواند با توسل به همین عیب ظاهری از پرداخت وجه خودداری کند و یا اگر محقق شود مسئول سند در زمان امضا فاقد اهلیت بوده یا امضای او جعل شده است ، در پرداخت وجه سند مسئولیتی نخواهد داشت (7 ، ص 139).

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود تحقیق کامل درمورد حقوق تجارت و حقوق ایران

اختصاصی از یاری فایل دانلود تحقیق کامل درمورد حقوق تجارت و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه:44

حقوق تجارت و حقوق ایران

پیشگفتار

" نظریه اعمال تجارتی " که حاصل تفسیل حقوق دانان فرانسه از قانون تجارت مصوب سال 1807 و در مسیر گریز از حقوق صنفی تجار به سوی حقوق اعمال تجارتی است ، امروزه برای تعریف و تبیین جایگاه حقوق تجارت آن کشور پیچیده و غیر از ضروری قلمداد می گردد .

به طریق اولی ، اماره به فتح همزه در لغت به معنی علامت طبیعت اشیا و رابطه میان واقعیت و ارزش را از دید هستی شناسی حقوقی ( فلسفه حقوق ) مورد بررسی قرار دادیم . اکنون به بحث درباره انتقال منطقی داده های ( معلومات ) فلسفی به سطح روابط اجتماعی می پردازیم . تا آنجا که اطلاع داریم مطالعه این انتقال هنوز دز فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق به شیوه علمی و منظم انجام نشده است . خواهیم دید که طبیعت اشیا ، یا تعبیر دیگری از واقعیت ، و وحدت بنیانی واقعیت و ارزش در پژوهشهای اجتماعی نیز به هیچ وجه منطقی نمی نماید .

به منظور ارائه تعریفی نو از حقوق تجارت ایران باز هم خواهیم دید که فلاسفه حقوق ، از جمله فشنر و مایهوفر ، با اینکه رابطه نزدیک و فشرده میان واقعیت و ارزش را در قلمرو هستی شناسی پذیرفته اند ، نتوانسته اند آن را به شیوه منطقی به مرحله پژوهشهای اجتماعی نائل دهند . از نظر این گروه اختلاف ذاتی بین قلمرو مطالعات فلسفی و جامعه شناسی ظاهر می گردد . بدین ترتیب سعی ما براین است که دلائل و نتایج شکست آنها را در این زمینه آشکار سازیم و پایه های این انتقال منطقی را ، آنچنانکه ما پیشنهاد میکنیم مستقر سازیم . نخستین مرحله کوشش ما عبارت است از تعیین حدود روابط میان هستی شناسی و جامعه شناسی ، و پس از آن بررسی نتیجه عملی این بحث و مشاهده تفکیک ذاتی بین فلسفه حقوق و موثر در این بازنگری است .

تلاش و حرکت در مرحله هستی شناسی تنها بخش خاصی از فعالیت های انسانی مطرح نیست بلکه مبنای همه این فعالیت ها یعنی تمام مظاهر خارجی وجود انسان مورد بررسی قرار میگیرد . بنابراین نمی توان به همان گونه که از امور اقتصادی ، جامعه شناسی یا سیاسی گفتگو می شود درباره هستی شناسی سخن گفت . همه این سطوح واجد یک بنیاد وجودی هستند و مظاهر کم و بیش پیچیده و متشکل وضع انسان در جهان را تشکیل می دهند . هر عمل یا زمینه های اجرایی آن در آینده و همچنین هر ارزش و هنجار ، چه اقتصادی ، چه حقوقی و چه سیاسی و غیر آن ، لزوما در ساختهای وجودی که قبلا مذکور افتاد خصوصی گردد . .

کلیات

01 طرح مسئله : آنچه امروزه از آن به عنوان جامعه شناسی متمایز کنیم این بدان معنی نیست که سخن بر سر دو قلمرو معین و متمایز فعالیت انسانی است بلکه منظور آن است که در سطحی خاص ، روابط انسانی به حدی پیچیده و متشکل می شود که دیگر نمی توان بی قید و شرط آنها را به داده های وجود حقوق خصوصی و به تعبیری حقوق مدنی است 0

گروهی بر این عقیده اند که این رابطه جامعه جوئی اصلی بین من و دیگران است که به طرز اخص مبنای وجودی هر رابطه اجتماعی و هر شکلی از جامعه را تشکیل می دهد . با این حال رابطه مذکور در سطح هستی شناسی مانند رابطه ای که هنوز واجد یک خصلت کم و بیش بین افراد است تصور شده بود . پیوسته گفتگو بر سر رابطه بین من و دیگران بود . ولی به هم پیوستگی متقابل روابطی از این نوع که دارای تقاطع های چند جنبه ای هستند ، سطحی را تشکیل می دهد که دیگر سطح روابط بین افراد نیست بلکه روابط جامعه شناسی مورد استفاده قرار دهند .

دو نظریه مرسوم بدین ترتیب ، سطح جامعه شناسی ، ساخت بندی خاصی از داده های وجودی جامعه جوئی اصلی را تشکیل می دهد . حقیقت اینکه به این معنی مرکز هستی شناسی ، انسان است و این علم جنبه عمل تجاری از عمل غیر تجاری معین می گردد ( مفهوم موضوعی ) .

آنچه که در این مقاله مورد بررسی قرار می گیرد  و جامعه از وجود های انسانی تشکیل شده که از دیدگاه هستی شناسی در حال کشش به سوی دیگرانند . با این حال این وجودها از دیدگاه مذکور و از نظر کلیت وجدانی خود سطحی را تشکیل می دهند که ویژگی بنیانی ایران راه یافته است یا خیر ؟ .

پاسخ به این مسئله ، در دنباله مطالعه خود بررسی خواهیم کرد که هر چند حقوق دارای ویژگی خاص خود می باشد ولی مبانی آن را داده های اقتصادی ، اجتماعی ، سیاسی و غیره در یک جامعه مشخص و یک زمان معین منوط به ترسیم جایگاه حقوق تجارت و قلمرو آن خواهد بود .

به منظور ارائه نتیج این بررسی ، اما نکته ای که اهمیت بسزا دارد آن است که مبنا گذاری حقوق بر داده های مذکور در مبانی هستی شناسی حقوق که قبلا بررسی شده کلا ادغام می گردد ، بررسی و نتیجه گیری می شود .

02 نظریه تعدد حقوق خصوصی : نظریه تعدد حقوق خصوصی قرارداد دو جانبه ای را فرض می کنیم : مبانی آن در وحدت واقیت و ارزش است که از دیدگاه هستی شناسی رابطه من و دیگران ، که طرفین قرارداد هستیم ، و همچنین طرح ها و نیازها تشکیل دهنده آن هستند . قبلا ملاحظه شد که مبنای یک قرارداد ، مثلا قرض ربوی ، به موازات داده های اقتصادی و اجتماعی یک وضع تاریخی مشخص نیز میباشند که در تنظیم روابط دیگران نیز عادلانه تلقی گردد .

قواعد موجد سرعت در حقوق تجارت  و دیگری در قلمرو داده های جامعه شناسی است دارای طبیعت مختلف نیستند زیرا هر داده اجتماعی به عنوان فعالیت انسانی ، خود واجد یک بنیاد وجودی است . مبنای حقوق منحصرا جنبه هستی شناسی یا اقتصای ، سیاسی و غیره ندارد بلکه در عین حال هر دو جنبه را داراست و مبنای وجودی آن هرگز در حالت ( محض ) تجلی نمی کند و ، بلکه چه بسا زیان بار نیز باشند  .

طرفداران نظریه تعدد حقوق خصوصی که در تجزیه و تحلیل های ما مفهوم سطح جامعه شناسی دارای دو معنای خصوصی را نیز معین کنند .

در این راه ، سطح در درجه اول و به معنای وسیع آن ، می تواند هر نوع فعالیتی را که به طور جمعی جلوه گر میشود در برگیرد . فعالیت های اقتصادی ، سیاسی ، حقوقی و هنری و غیره از جمله فعالیت های اجتماعی است که مبنای وجودی آن را رابطه جامعه جوئی اصلی من و دیگران تشکیل می دهد . لکن سطح جامعه شناسی را به معنای محدود آن نیز میتوان تصور کرد . این سطح می تواند دارای ویژگی خاص خود بوده ، و تواما در زمینه های اقتصادی ، سیاسی ، حقوق و غیره وجود داشته باشد .مثلا تعلق شخصی به یکی از طبقات اجتماعی و خود وجود این طبقات یا سایر صورتهای جامعه جوئی و همچنین انواع جوامع و غیره ، مبنای یک سطح است که ساخت بندی مخصوص به خود دارد . به علاوه خواهیم دید که همین ویژگی است که سطح مذکور را از سایر سطوح صفت شخص را معین می کند .

دقت در اختلاف این دو مفهوم ، که سطح حقوقی یک سطح جامعه شناسی به معنای وسیع است ، هر چند که از سطح جامعه شناسی در معنای محدود آن متمایز می باشد . و برای تمیز عمل تجارتی نیز در بسیاری از موارد ، ناگزیر از توجه به عامل آن هستیم .

03 نظریه وحدت حقوق خصوصی : طرفداران این نظریه ، که قواعد ساخته تجار را می توان عمومیت بخشید . از این رو هر بار که این کلمه را به معنای وسیع آن به کار بریم کوشش خواهیم کرد تا رد این مورد تصریحی به عمل آید ، زیرا با توجه به اینکه هدف مطالعه روابط حقوق و سطوح مختلف واقعیت یک جامعه است لذا غالبا معنای محدود کلمه را خواهیم پذیرفت .

در این فصل ملاحظه خواهد شد که یکی از نتایج اساسی تمایز ذاتی بین واقعیت و ارزش در سطح جامعه شناسی ، بدون واسطه ، از لحاظ تفکیک مشابهی است که بین جامعه شناسی حقوق ، یعنی علم واقعیت های حقوقی ، و فلسفه حقوق ، یعنی رشته ایکه قلمرو آن ارزش های حقوقی است ، ظاهر میشود . به همین جهت ما کوشش خواهیم کرد که از یکطرف همبستگی منطقی ضروری بین رابطه واقعیت و ارزش در سطح هستی شناسی و رابطه میان جامعه شناسی حقوق و فلسفه حقوق را به اثبات برسانیم و از سوی دیگر وحدت بنیانی واقعیت و ارزش را که در سطح جامعه شناسی لزوما به وحدت جامعه شناس حقوق و فلسفه حقوق منتقل می گردد ثابت نمائیم . آن دسته از فلاسفه حقوق ، از قبیل فنشر ، مایهوفر ، لارنتز و غیره ، که قائل به وحدت وجودی واقعیت و ارزش می باشند نیز نتوانسته اند چنین انتقالی را برقرار سازند زیرا آنها تفکیک ذاتی میان فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق را قبول دارندو سپس به قضاوت درباره موقع و جایگاه حقوق ایران بپردازیم  .

نظریه حاکم بر حقوق تجارت فرنسه به عنوان سابقه تاریخی حقوق تجارت ایران

تائید پذیری حقوق ایران از حقوق فرانسه ، در قلمرو اندیشه حقوقی ، اختلاف یا لاقل تمایز بین فلسفه و جامعه شناسی تقریبا همیشه با تفکیک بین واقعیت و ارزش ارتباط داشته است . با این برداشت فلسفه عبارت خواهد بود از رشته ای که به مطالعه اعتبار یا درستی هنجارهای حقوقی می پردازد و بالنتیجه یک رشته هنجاری است ، و بر عکس ، موضوع جامعه شناسی عبارت خواهد بود از مطالعه تجربی ، علمی و عینی واقعیت عملی . بنابراین تمام فاصله کاهش ناپذیری که در نظریه حقوق ، واقعیت را از ارزش جدا می کند یکباره انتقال یافته و بین فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق قرار می گیرد . به علاوه ، تنها فلسفه حقوق نیستند که با مهارت زیاد جامعه شناسی را در قلمرو علوم مربوط به واقعیت ها قرار می دهند ، بلکه خود جامعه شناسان حقوق نیز که ناپایداری ساختمان های اندیشه فلسفی دور از واقعیتها را افشا می کند با شتاب زدگی نقشی را که به آنان اختصاص یافته است می پذیرندو تفسیرهایی ککه از آن به عمل آمده است خواهیم داشت  .

01 چگونگی تصویب ککد تجارت فرانسه در سال 1807 :

تصویب قانون تجارت سال 1807 ، سرآغاز تحولات مهمی در حقوق فرانسه است .

قبل از این تاریخ ، حقوق تجارت از هم اکنون خطر هر نوع خلط مبحثی را که ممکن است پیش آید دور کنیم . جز در موارد فوق العاده و استثنایی ، دشمنی خاصی بین این دو رشته وجود ندارد . هر دو رشته همکاری متقابل را می پذیرند اما این همکاری از این جهت است که همیشه شکاف مشخصی بین آنها وجود دارد . فلاسفه حقوق قبول می کنند که از اطلاعات جامعه شناسی که مربوط به واقعیت عملی است استفاده کنند و حتی گاهی این اطلاعات را لازم می دانند به نظر میرسد ککه اصل " تساوی حقوق مدنی " با این حال ، این حق نهایی را برای خود محفوظ نگاه می دارند که درباره ارزش این داده ها قضاوت کنند و ارزش یابی قاطع در مورد وقایعی که از جامعه شناسی ، به عنوان رشته ای که از لحاظ هنجاری بیطرف است ، گرفته شده است ، به عمل آورند و به نظر آنها تنها این ارزش یابی است که می تواند تحقق سیستم وحدت حقوق خصوصی نخواهد بود .

تدوین کنندگان کد 1807 ، از سوی دیگر ، جامعه شناسان گاه پاره ای از تعاریف فلسفه حقوق را که برای تعیین حدود قلمرو تحقوق و تنظیم موضوع خاص خودشان ( که بایستی مانند هنجار حقوقی ، تقلب ، بیع و غیره ملاحظه گردند ) مورد استفاده قرار می گیرد ، می پذیرند . ولی معتقدند که تنها خودشان می توانند پدیده اجتماعی حقوق را از لحاظ علمی و عینی مورد مطالعه و بررسی قرار دهند ، آنگاه با کم التفاقی حق صدور داوریهای ارزشی را با ناراحتی به فرانسه باز گذارده است .

برای ما که براساس همکاری که تا کنون در دکترین حقوقی بین فلسفه و جامعه شناسی پذیرفته شده ، تفکیک عمیق میان این دو رشته را ، باعتبار این که به ترتیب رشته هنجاری و علم واقعیتها هستند ، از پیش فرض می کند . و این تفکیک بدون واسطه مبتنی بر دوگانگی به آسانی قابل درک است .

 تدوین کنندگان کد 1807 ، با این حال تفکیک میان واقعیت و ارزش فقط در تصویر ذهنی بعضی از بینش های فلسفی وجود دارد. بنابراین ، آن نظریه فلسفی و آن نظریه جامعه شناسی که قائل به این تفکیک هستند از لحاظ هستی شناسی و شناخت شناسی لزوما مقدمات مشترکی دارند . هر نظام جامع شناختی به عنوان مطالعه واقعیت انسانی ، نسبت به پاره ای از مسائل که نه با قلمرو اجتماعی خاصی بلکه با تمامی واقعیت انسانی ارتباط دارند ، یک نوع موضع از این کد به تعریف تاجر اختصاص یابد .

به علاوه ، ماده 601 همان کد ، که در اینجا گفتگو در باب بعضی پیش فرضهای هستی شناسی هر نظام جامعه شناسی است که به این اعتبار از حدود خود فراتر رفته و در قلمرو فلسفی نفوذ می کنند ، هرچند که خود را در زمینه تفکیک دو رشته قرار دهد .پس نتیجه

بدین ترتیب خواه قائل به تمایز میان واقعیت و ارزش ، و تفکیک ذاتی بین جامعه شناسی و فلسفه ، باشیم یا نه در این دو رشته لزوما واجد بنیادی مشترک و نوعی بینش هستی شناسی موقعیت انسانی می باشند که در عین حال موضوع در برابر دادگاههای عمومی اقامه شود 

از اینها مهمتر ، یک نظام جامعه شناسی که به عنوان علم واقعیات تلقی گردد و یک نظام فلسفی که خود را رشته هنجاری بداند ، هر دو ( نظام ) تمایز میان واقعیت و ارزش را از پیش فرض می کند و بالنتیجه از دیدگاه هستی شناسی مسبوق به بینش واحدی از واقعیت انسانی هستند . بر عکس ، آن نظام فلسفی حقوق که واقعیت ارزش را عبارت از یک کل محدانی می داند و آن جامعه شناسی حقوقی که از دیدگاه معرفت شناسی دخالت ارزشها را در پژوهشهای اجتماعی می پذیرد ، هر دو ، از دیدگاه هستی شناسی بینش مشابهی از واقعیت انسانی از پیش فرض می کنند ، بینشی که از حد تفکیک مذکور فراتر می رود .

بنابراین خواه جامعه شناسی حقوق و فلسفه حقوق را از هم مجزا بدانیم یا نه ، غرابتی نخستین با هم دارند به نحوی که تفکیک یا وحدت آنها مسبوق به نوعی بینش مشترک وجودی از واقعیت انسانی است . از این لحاظ است که می توان رابطه میان یک نظام فلسفی و نظام جامعه شناسی مربوط به آن را مورد بررسی قرار داد . مثلا فلسفه کانت فقط می تواند نقش محدودی برای جامعه شناسی بپذیرد و آن را به عنوان علم واقعیتها مورد توجه قرار دهد زیرا بر حسب اندیشه کانت ، تنها فلسفه است که از ارزش ذاتا مجزا و متمایز از واقعیت اجتماعی بحث موسسه شرط تجاری شدن عمل است .( 19 )

در این صورت ، آیا نباید گفت خواهیم دید که فلسفه های اصالت وجودی و دیالکتیکی نیز به نوبه خود مطابق بینشی که از واقعیت انسانی دارند تنها می توانند آن جامعه شناسی را بپذیرند که حقایقی را که آنها درباره داده های وجودی نخستین انسان آموزش می دهند به همین جهت عمل تجاری تلقی می گردد .

ابهام و اختلاط کد 1807 منظور حقایق مربوط به طبیعت وجود اشیا ، یا تعبیر دیگری از واقعیت ، و وجود انسانی در جهان است که جامع واقعیت و ارزش بوده و آنها را به صورت یک کل وحدانی در می آورد . بنابراین فلسفه های فوق الذکر فقط آن جامعه شناسی را قبول می کنند که تمایز ذاتی خود را بررسی می کنیم .

02 تفسیر ککلاسیک کد تجارت فرانسه:: تفسیر کلاسیک ، همچنان که خود این فلسفه ها نیز به عنوان بینش های فلسفی تفکیک ذاتی خود را با جامعه شناسی نفی می کنند این رابطه نزدیک و فشرده میان یک نظام فلسفی و یک نظام جامع مربوط به آن ، موضوعی است که در نظریه حقوقی روشن نشده است . و ما می کوشیم تا آن را تجزیه و تحلیل نمائیم زیرا ما نظامهای حقوقی ، فلسفی را یافته ایم که با اینکه در سطح هستی شناسی از حد دوگانگی بین واقعیت و ارزش فراتر می روند لکن به جامعه شناسی مقامی می دهند که تمایز این جامعه را از پیش فرض می کند .

هر گونه مطالعه راجع به مسئله فلسفی و بحث معرفت رابطه بین واقعیت و ارزش در مفهوم طبیعت اشیا ، به اعتبار اینکه حاکم بر روابط بین فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق است ، در صورتی می تواند پیش برود که اشتراک موضوع آن دو را مورد توجه قرار دهد .

ملاحظه کردیم که نظریه های فلسفی و جامعه شناسی ، مستقل از موضعی که در مورد مسئله رابطه میان واقعیت و ارزش دارند ، در سطحی مقدم بر سطح این مسئله روابطی برقرار می نمایند . منظور مقدمات هستی شناسی اساسی است که هر یک از این نظریه ها درباره واقعیت انسانی از پیش فرض می کنند .بدین ترتیب ، زمینه بدوی ملاقات فلسفه و جامعه شناسی ، و بالنتیجه برخورد فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق ، عبارت است از اشتراک موضوع آنها ، یعنی واقعیت انسانی ، خواه این موضوع از دیدگاه معرفت شناسی به عنوان واقعیت یعنی رفتارهای انسانی که موضوع یک مطالعه علمی ، عینی و تجربی قرار می گیرد یا به عنوان ارزش یعنی رفتارهای انسانی که بعضی هنجارهای حقوقی " باید " بر آنها حاکم باشد ، تلقی شود . خواه خود قواعد حقوقی در نقش عینی که در فرآیند واقعیت اجتماعی دارند ، بعنوان " واقعیات " یا از دیدگاه اعتبار و درستی آنها و یا بهم پیوستگی منظم درونی آنها به عنوان ارزش ملحوظ گردند ، به هر حال موضوع هردو رشته همیشه یکی است و آن عبارتست از واقعیت انسانی و عالم ذهنی آن . بنابراین حتی اگر جامعه شناسی را علم " واقعیت ها " بدانیم 7 این واقعیت ها لزوما دارای ساختی هستند که با ساخت موضوع مطالعه علوم طبیعت تفاوت دارد . جامعه شناسی میتواند اعمال و آثار انسانی را مانند واقعیت ها تلقی کند ، این واقعیت ها ، به  اعتبار اینکه مظهر وجود انسانی و بار معنائی را که انسان برایشان تعیین کرده است میکشند ، دارای ساخت ویژه ای هستند که عبارتست از ساخت وضع وجودی انسانی . در اینجا ما نمی خواهیم وارد موشکافی های مربوط به تفکیک بین امر انسانی و امر غیر انسانی تعریف شده است ( 23 ) .

03 تفسیر جدید کد تجارت فرانسه :نظریه اعمال تجارتی ، آنچه مورد توجه ماست ملاحظه این نکته است که هربار جامعه شناسان از واقعیت ها بعنوان موضوع مطالعات خود ، سخن گفته اند در واقع مرادشان آثار یا " اعمال " انسانی بوده است . تنها وجه مشترک آثار یا اعمال مذکور با موضوع علوم طبیعت در این است که به وسیله انسان که عامل تحقیق علمی است مانند واقعیات یعنی اموری که با روشی مشابه روش علوم طبیعت قابل مشاهده اند ، مورد ملاحظه قرار گرفته اند . بنابرین مسئله مربوط به شباهت ساده ای است که موضوعات این علوم از لحاظ روش شناسی با هم دارند یعنی همانند کردن دو واقعیت از جهت روش های پژوهش . یکی واقعیتی که موضوع علوم طبیعت به وحدت حقوق خصوصی نائل شد .  

مفسرین جدید ، با اینحال ، این موضوع روش شناسی جامعه شناسان فقط در صورتی امکان پذیر است که مسبوق به نوعی بینش اساسی از واقعیت انسانی باشد و از این لحاظ است که این بار از نظر نقطه روش شناسی ،زیرا این اعمال توسط تاجر و برای امر تجارت انجام میشود

اهمیت زمینه هستی شناسی و حتی انسان شناسی بدوی که وجه مشترک فلسفه و جامعه شناسی است ملاحظه می شود . خواهیم دید که مثلا واقعیت انسانی را ، حتی از لحاظ روش شناسی هم ، نمی توان مانند "واقعیتی " که به وسیله یک بینش " عینی گرا " قابل مطالعه است ، تلقی کرد مگر اینکه نظریه مکانیک گرائی یا جبر گرائی عامیانه که ویژگی واقعیت انسانی را سلب می کند و حرکت آن را همانند با برخورد مکانیکی جهان غیر انسانی میگرداند ، پذیرفته شود : روش شناسی یک رشته نمیتواند حاکمیت قواعد خاص تجارت قرار دهد .

ملاحظه شدکه اکثریت قریب باتفاق فلاسفه حقوق تمایز میان فلسفه حقوق وجامعه شناسی حقوقی را که مبتنی بر تفکیک میان واقعیت و ارزش است می پذیرند . با وجود این مشاهده می کنیم که تفکیک این دو رشته ، همانطور که در مورد فلاسفه حقوق دیده شد ، میتواند لزوما و بدون واسطه به تفکیک میان واقعیت و ارزش ارتباط نداشته باشد بلکه به دیگر تفکیک های فلسفی مربوط باشد . "جدائی " ( فلسفه و جامعه شناسی ) یا بواسطه روش ( تمایز میان داوریهای واقعی و ارزشی ) ، یا به خاطر موضوع ، یعنی تمایز روح و ماده ، معنی و واقعیت ، و یا در عین حال بواسطه هر دوی آنها اعلام شده است . دلائلی که فلاسفه حقوق را بر آن داشته اند که بدون واسطه و در وهله لول تفکیک میان فلسفه حقوقی را به تفکیک میان واقعیت و ارزش اسناد دهند کدامند، با توجه به وجود دادگاههای تجارتی ، کاملا ساده تر و منطقی تر است .

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل درباره حقوق بین الملل اقتصادی

اختصاصی از یاری فایل دانلود مقاله کامل درباره حقوق بین الملل اقتصادی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 42

تالیف: Hazel Fox et al

ترجمه دکتر محمد جعفر قنبری جهرمی

1. مقدمه

حقوق بین الملل اقتصادی بعنوان بخشی از حقوق برای حقوقدانان انگلیسی نامأنوس میباشد. درعین حال، هیچکس رشد فزینده همکاری بین المللی در زمینه اقتصادی بعد از جنگ دوم جهانی ونقش فعال انگلستان را دراین پروسه انکار نمیکند. جان مینراد اقتصاد دان بریتانیایی در طرح ریزی سیستم برتن وودز(   Bertton  Woods) چهرهای کلیدی داشت. این سیستم ایجاد سه سازمان را پیش بینی میکرد: اولاً صندوق بین الملل پول   (IMF) بمنظور تامین ثبات در مبادلات پولی بین دولتها بعد از جنگ وثانیاً بانک بین المللی ترمیم وتوسعه (    IBRDـ معروف به بانک جهانی) به منظور فراهم نمودن کمک توسعهای که این امکان را به همه دولتها میداد تا در تجارت جهانی فعالانه شرکت کنند. بریتانیا از جمله دولتهای موسس دو سازمان مزبور بود وهمچنین در برنامههای مربوط به بازسازی اروپای غربی وکمک به کشورهای از استعمار رهایی یافته افریقایی، آسیایی حوزه کارائیب شرکت داشت. و اما سازمان سوم در سیستم برتن وودز یعنی «سازمان تجارت بین المللی   ITO» بویژه  بخاطر «عدم تصویب کنگره ایالات متحده، هرگز موجودیت پیدا نکرد…خلاء ناشی از عدم تأسیس «سازمان تجارت بین المللی » از طریق « موافقتنامه عمومی تعرفه وتجارت » (GATT) جبران شد. موافقتنامه به طور موقت به اجرا گذاشه شد وبریتانیا بعنوان یک عضو مؤسس به همراه سایر کشورهای صنعتی غربی، با اتکاء بر مقررات مندرج در آن، بر آزادسازی هر چه بیشتر تجارت جهانی همت گماشتند. در سا 1973 پادشاهی متحد( انگلستان) در یک اقدام دیر هنگام به معاهدات مؤسس جامعه اروپایی یعنی: جامعه ذغال سنگ وفولاد اروپایی (ECSC) جامعه انرژی اتمی اروپایی(Euratom) وجامعه اقتصادی اروپایی (EEC) ملحق شد واز این رو در حال حاضر، یک کشور عضو مهمترین گروه منطقهای در بین کشورها یعنی جامعه اقتصادی اروپایی به شمار میرود.

2ـ تألیفات به حقوق  بین الملل اقتصادی

الف: نویسندگان انگلیسی

  وقایع فوقالذکر به روشنی بیانگر این است که تنظیم مقررات  بین المللی در خصوص تجارت ومسائل پولی با رفاه اقتصادی بریتانیا ارتباط مستقیم دارد. سؤال قابل طرح در اینجا این است که چرا در آثار نویسندگان راجع به حقوق  بین الملل حجم بسیار ناچیزی به مساله تنظیم مقررات اقتصاد  بین المللی اختصاص داده میشود؟ آیا موضوع ناشی از موانع اصولی است که حقوق  بین الملل را از پرداختن به مسایل مربوط به تنظیم مقررات اقتصادی مستثنی میکند یا ناشی از طرز تفکری است که کاربرد روشهای غیر مستقیم تنظیم منافع اقتصادی را، همانطور که در حقوق بین الملل دریاها وحقوق بیطرفی انجام گرفته، روشی مناسبتر میداند؟ این سؤال در هنگامی که بحث منابع حقوق  بین الملل اقتصادی مطرح میشود، به روشنی تعیین کننده است اما بیتوجهی به این موضوعات چندان هم شگفت آور نیست زیرا تألیفات نویسندگانی نظیر اوپنهام( Oppenhiem) بر ایرلی( Brierly) و والدوک (Waldock) که آموزش حقوق  بین الملل عمومی در انگلستان به طور عمده برآنها متکی است، در زمانی نگارش شدهاند که مؤسسات مالی  بین المللی وآئینهای مربوط به تنظیم تجارت هنوز ایجاد نشده بودند. از اینرو در آخرین چاپ کتاب برایرلی که توسط والدوک ویرایش شده است، فقط سه صفحه به دفتر  بین المللی کار(  Internationai  Labour  Office) اختصاص یافته است. در خصوص این دفتر، کتاب مزبور چنین اعلام میدارد:« نوعی نمایندگی با ساختاری خاص است که منفعت ویژهای را فراهم میآورد». از صندوق  بین المللی پول وبانک جهانی فط در لیست سازمانهای تخصصی سازمان ملل ذکری بعمل آمده است. لاترپاخت (  Lauterpacht) ب کمک دکتر سی دبلیو جنکس  C.W.jenks) ( معاون مدیر کل سازمان  بین المللی کار (ILO) در ضمیمهای که به آخرین چاپ کتاب اوپنهایم اضافه میکند بسیار به اجمال به صندوق  بین الملل پول، بانک جهانی وگات (  GATT) اشاره مینماید.

  اوکانل ( O Connell) در کتاب « حقوق  بین الملل » (1970) در یک فصل از کتاب خود عنوان « مسؤلیت دولت در رابطه با حاکمیت پولی»بررسی پیچیدهتری را ارائه مینماید در این فصل مقررات حقوق  بین الملل راجع به سیاست. پولی وتشکیلات سازمانی در سطح  بین المللی مربوط به کنترل سیاستهای مالی مورد بحث قرا گرفته است. در اولین جمله، مشکلات موضوع مورد بحث را بدین نحو مشخص میسازد:«پول یک مفهوم اقتصادی است ودر مورد خصوصیات  حقوقی آن اختلاف نظر وجود دارد » وسپس در توضیح نقش حقوق  بین الملل چنین میگوید: « در یک اثر مربوط به حقوق  بین الملل پول تا حدی مورد توجه است که سیاست پولی خصوصیت داخلی خود را از دست میدهد و وارد در موضوع امنیت دولتها میشود».این شیوه بر خورد به نظر میرسد که مطالعات مقررات عادی رفتار اقتصادی دولتها را از قلمروی حقوق  بین الملل خارج کرده وبه قولعد مطالعه کاربرد غیر عادی مقررات اقتصادی جهت کنترل رفتار دولتها که بر خلاف قواعد غیر اقتصادی است، محدود ساخته است.

  در سالهای بعد اگر چه تنظیم مقررات از طریق نشستهای گات و فعالیت صندوق  بین المللی پول وبانک جهانی یکی از جنبههای پذیرفته شده در صحنه  بین المللی بودند، طرز برخورد فوقالذکر همچنان رویهای متعارف بود. نویسندگان متأخر با اعمال روشی کاملاً مضیق هر گونه  بررسی راجع به موضوعات تجاری وپولی را نامربوط دانستهاند بجز در مواقعی که تهدید به صلح ونقض صلح  بین المللی به علت تحریمهای اقتصادی مطرح باشد، یا اینکه در رفتار با بیگانگان مصادره دارایی یا پرداخت غرامت نامناسب به آنان مطرح بشود. از اینرو نه هریس (Harris) و نه شاو(Shaw) هیچکدام در آثار خود بخش معینی را به صندوق  بین المللی پول (IMF) بانک جهانی یا گات اختصاص ندادهاند. فقدان « موافقتنامه عمومی سال 1974 راجع به تعرفه وتجارت» در لیست معاهدات در کتاب هریس (Harris) بویژه عجیب است؛ هر چند از نظر فنی عدم تصویب رسمی موافقتنامه مزبور آن را از لیست معاهدات خارج میکرد، اما به یقین میشد آن را در لیست سایر مدارک ( Other  Documents) گنجانیده برونلی( Brownlie) در کتاب « اصول حقوق  بین الملل عمومی » (Principles  of  Public  International  Law) همین روش را دنبال کرده است  وموضوعات سرمایهگذاری خارجی ومصادره اموال را زیر عنوان « صلاحیت سر زمینی» مختصراً بحث نموده است. با این حال، درباره تحریمهای اقتصادی بحث مستقلی در کتاب وی وجود ندارد. از صندوق  بین المللی پول وبانک جهانی نیز به ندرت یاد شده است، اما از نحوه برخورد او با سازمان ملل که فقط به بررسی قطعنامهها وفعالیتها ونه نقش کلی آن پرداخته، چنین بر میآید که برونلی هیچ یک از سازمانهای اقتصادی مزبور را در قلمروی اصول حقوق  بین الملل قرار نمیدهد. هیچ یک از سازمانهای اقتصادی مزبور را در قلمروی حقوق  بین الملل قرار نمیدهد. بعد از شرح حقوق  بین الملل دریاها برونلی در فصل پنجم کتابش یعنی« سازگاری عمومی همکاری در بهرهبرداری از منابع طبیعی

 Resources of Natural                        (Amenities  and  Co-operations on the Common use

در پارا گراف کوتاهی تحت عنوان « اقدامات محدود کننده » چنین مینویسد:

« موافقتنامه عمومی 1947 راجع به ترفه وتجارت وصندوق  بین المللی پول به ترتیب مبادله تجاری وپولی (ارزی) را تنظیم مینماید. گرایش عمده دوری جستن از اصول کلی اقتصاد مبنی بر بازار آزاد وحرکت به سوی توازن پیچیدهمدرنی میان کنترل دولتی وانعطاف پذیری بودهاست نسبیت در امور اقتصادی را میتوان به مراجعه به جامعه اقتصادی اروپا نشان داد. این جامعه مناسبات آزاد در قلمرو داخلی را تشویق مینماید حال آنکه در روابط خارجیاش مانند یک«نظم چند جانبه حمایتی» [  multilateral  protectionst  arrangement] به نظر  میآید ».

برای اینکه انصاف در حق نویسندگان انگلیسی رعایت شده باشد، لازم به ذکر است که نوعی بررسی کاملتر موضوع در کاهای تخصصی من (  Mann) وفاست ( Fawcett) یافت میشود، اما به جز اثر پیشگام شوار زنبرگر (Schwarzenberger) حتی در کارهای افراد مزبور هم نوعی گرایش به تشریح ساختار وترکیب تشکیلاتی « نظیر کاب باوت(  Bowett) در مورد نهادهای بین المللی » بوده است تا تحلیل کارکرد وعملیات، مثلاً بوسیله تحلیل اختلاف وسیع بیناشکال اداری همکاری  بین المللی در قرن نوزدهم (مانند اتحادیه جهانی پست، اتحادیه بین المللی مخابرات وسازمان  بین المللی اوزان ومقادیر) وسیاست گزاریهای مؤسسات مالی  بین المللی و گروهبندیهای تجاری بعد از جنگ جهانی دوم.

ب: سایر نویسندگان

زمانی که در آثار سایر نویسندگان خارجی مینگریم، ملاحضه میکنیم حقوق  بین الملل اقتصادی بیشتر مورد بحث قرار گرفته است. نویسندگان خارجی تنظیم روابط عادی اقتصادی بین کشورها وهمچنین استفاده از اقدامات اقتصادی در راستای منع توسل غیر قانونی به زور را موضوع کار حقوقدانان قلمداد مینمایند. اما آنچه همواره باید غیر قانونی به زور را موضوع کار حقوقدانان قلمداد مینمایند. اما آنچه همواره باید مورد توجه قرار گیرد این است که حقوق  بین الملل اقتصادی، اولاً، موضوع پویایی است و، ثانیاً، موضوعی است که هر نویسندهای با تلقی و برداشت خاص خود از مسایل اقتصادی ومقررات حقوقی مربوطه به آن پرداخته وبحث کرده است در فرانسه، بعد از کنفرانس اولیه اورلئان که در سال 1979 توسط گروه فرانسوی حقوق  بین الملل برگزار شد، چندین کتب درسی راجع به حقوق  بین الملل اقتصادی برای دانشجویان منتشر گردید، نظیر اثر کارو، ژویار، فلوری ومایکل بلنگر. کتب مرجع اصولاً متضمن بررسیهای مقدماتی مکانیزم  بین المللی تجارت وسیاست پولی است، مثلاً در آثار کوک Quoc دیرDaillier وپله(Pellet) فقط حدود 70 صفحه به این موضوع اختصص یافته است. اما در ایالات متحده آمریکا، کانون ومحور بحث از اساس طور دیگری است وبا آنچه که در اروپا متداول است فرق دارد: تشریح معاملات تجاری حقوق خصوصی بین اشخاص وشرکتها وهمچنین مسئله اختیارات قانون اساسی رئیس جمهور ومجلس کنگره در خصوص مسائل تجاری از موضوعات مورد بحث در حقوق  بین الملل اقتصادی میباشند؛ وکتب آموزشی گوناگونی منتشر شده است که در بین آنها آثار لونفلد( Lowenfeld) وجکسون(Jackson) بویژه خواندنی وآموزنده میباشند.

3ـ مفهوم حقوق بین الملل اقتصادی

الف: حقوق اقتصادی ملی

مطمئناً یک توجیه برای یررسی موضوع توسط حقوقدانان فرانسوی وآلمانی، پیروی از همان رویهای است که برای مطالعه حقوق اقتصادی در سیستم حقوقیداخلی آنها وجود دارد. در فرانسه برنامهریزی اقتصادی متمرکز سابقهای طولانی دارد. واژه "  Droit economique" اولین بار توسط پروردون(Proudhon) در سال 1865 بکار برده شد که بعنوان مکمل حقوق عمومی وحقوق خصوصی محسوب میگردید. نویسندگان فرانسوی وآلمانی متعاقباً در مورد معنی و قلمروی موضوع بحث کردهاند، برخی بر جنبههای حقوق اساسی از حیث تقسیم قدرت بین نهادهای عمومی و خصوصی تأکید نمودهاند، یا طبیعت مالکیت، قرارداد و اهلیت انجام فعالیتهای اقتصادی را مورد بررسی قرار دادهاند؛ و بعض دیگر از نویسندگان موضوع مورد بحث را وسیله ایجاد تمرکز وهمگرایی جهت تولید و توزیع کالا و خدمات دانستهاند یا بر جنبههای اداری- سازمانی موضوع تأکید ورزیدهاند. جنبههای اخیر بیشتر از همه با موضوع مورد بحث ما یعنی: اداره اقتصاد بوسیله دولت، که همانا صلاحیتهای مقامات عمومی در دخالت در نحوه اداره اقتصاد کشور است؛ سازماندهی بخشهای خاص نظیر حمل ونقل و کشاورزی؛ حمایت از صنایع ملی؛ تجارت خارجی؛ یارانهها ( سوبسیدها)؛ کنترل قیمت اجناس؛ انحصارات و اقدامات محدود کننده، سرو کار دارد. همین جنیهها است که در سطح  بین المللی به مکانیزمی حقوق مبدل میشود که بوسیله آن اقتصاد  بین المللی به مکانیزمی حقوق مبدل میشود و به این اعتبار بطور کلی با موضوع حقوق  بین الملل اقتصادی که مورد بحث ما است، مطابقت پیدا میکنند.

در انگلستان هیچ کار پژوهشی مشابهی در خصوص حقوق اقتصادی وجود ندارد. حقوق خصوصی گفتگو میکند و توسعه یا بهبود و اصلاح مقررات تجاری مانند مقررات هگ-ویزبی (Hague-Visby) راجعبه حملونقل  دریایی و هوایی کالا، مقررات (Antewerp) راجعبه حمل کالا به وسیله کشتی، مقررات (ICC ) در مورد اعتباراتاسنادی، غالباً به ابتکار حقوقدانان فعال در رشتههای حقوق کشتیرانی، بانکی بازرگانی و با همکاری حقوقدانان خارجی و نه تصمیم دولت، انجام پذیرفته است. چنین به نظر میرسد که حمایت گسترده دولت بریتانیا و محافل تجاریاش در قرننوزدهم و نیمه اول قرن بیستم نسبت به اصول تجارت آزاد،احیاناً علت اجتناب از ورود به هر گونه بحث حقوق اقتصادی (به صورت رشتهای مستقل) بوده و تا حدود زیادی توجیهگر این رفتار میباشد. افزون بر این، فقدان جایگاه اساسی در اقتصادیات و عدم اطمینان به طبیعت ناپایدار و زودگذر نظریههای اقتصادی دخالت دولت نیز میتوانند از جمله علل دیگر باشند. بهعلاوه، به نظر میرسد که نوسان در عوامل اقتصادی و تغییرپذیری و دشواری تشخیص آنها و همچنین مشکلات سنجش دخالت عامل انسانی در عملکرد عوامل اقتصادی موجبات دیگری برای عدم تمایل حقوقدانان به پرداختن به اقتصاد میباشند.

به یقین، وضع مقررات توسط دولت در امور اقتصادی تا زمان الحاق بریتانیا به بازار مشترک اروپا در مقررات قانونی دیده نشده بود. بر خلاف قانون اساسی ایالاتمتحدهامریکا که اختیار تصمیمگیری در امور تجاری را میان رئیسجمهور و کنگره تقسیم مینماید، قانوناساسی نانوشته بریتانیا ظاهراً آن را منحصراً به قوهمجریه اعطا مینماید و بعلاوه این امر را موضوعی غیرقابل رسیدگی قضایی و صرفاً تابع تصمیمات سیاسی میداند؛ فقط هنگامی که نظامنامه یا اقدامات دولت موجب تغییر حقوق خصوصی موجود شود یا یک تکلیف مستلزم هزینهمالی را تحمیل میکند، وضع قانون توسط پارلمان لازم میآید.

 ب: حقوق منطقهای اقتصادی و حقوق  بین الملل اقتصادی

با توجه به اینکه تصمیمگیری در خصوص موضوعات اقتصادی در حال حاضر به طور عمده به بروکسل انتقال یافته است، که شورای وزیران به پیشنهاد کمیسیون اروپایی اتخاذ میکند، وضعیت تغییر کردهاست؛ عضویت انگلستان در اتحادیه اروپا بطور فزایندهای موجب تنظیم موضوعات تجاری و پولی به وسیله وضع مقررات قانونی ]مصوب پارلمان انگلستان[ شده است. مقررات شورای اروپا مستقیماً در انگلستان اجرا میگردند و دستورالعملها و بخشنامههای آن نیز تحت شرایط خاصی مستقیماً قابل اجرا است. همین ویژگی است که به شرکتها و افراد حق میدهد در دادگاههای انگلستان به قوانین اتحادیه اروپا علیه دولت استناد نمایند. اما قانونمندی چنین قوانین، دستورالعملها وتصمیمات دادگاههای داخلی در خصوص موضوعات اقتصادی همگی تحت صلاحیت نظارتی «دادگاه اروپایی دادگستری» قرار دارند.

در چنین اوضاع و احوالی ادامه بیتوجهی حقوقدانان انگلیسی به موضوع دخالت دولتها در مسائل اقتصادی به نظر میرسد که اگر غیرممکن نباشد، حداقل مشکل خواهد بود. حقوقدانان انگلیسی متخصص در حقوق اتحادیه اروپا بطور فزایندهای با مکانیزمهای تنظیم کننده این نظام حقوقی آشنا میشوند. از طریق این مکانیزمها دولتهای عضو اقدامات مناسب در جهت انجام تکالیف خود را که ناشی از تعهد به حذف موانع مربوط به آزادسازی حرکت افراد، خدمات و سرمایه و هماهنگی در سیاستهای اقتصادی است، به اجرا میگذارند. معهذا،خطر نوعی عدم توازن و تناسب در مطالعه چنین مکانیزمهای تنظیم کننده اقتصادی که در انگلستان دارای آثاری هستند، وجود خواهد داشت چنانچه این مطالعه بدون توجه به گستره جهانی موضوع و همچنین بدون مراجعه به مقررات  بین المللی در خصوص موضوعات تجاری و پولی صورت پذیرد. از نظر تاریخی، به دلیل سابقه امپراطوریاش، بریتانیا همواره تجارت را در سطح جهانی مورد بررسی قرار داده است. رابطهاش با ایالاتمتحدهو وابستگی به دولتهای دومینیون نظیر استرالیا، هند، پاکستان و نیوزیلند ودیگر دومینیونهای تازه به استقلال رسیده، قابلیت نگرش به مشکلات اقتصادی از دیدگاه جهانی را به این دولت داده است. تحلیل و بررسی تحولات جدید، ظهور ژاپن بعنوان پیشتاز در سرمایه گذاری خارجی در ایالاتمتحده و در اروپای غربی و رشد اقتصادی سایر دولتها در حوزه اقیانوسآرام

(چین و اندونزی)؛ فروپاشی امپراطوری روسیه ] شوروی [ نیز همگی به نوعی دیدگاه جهانی مشابه احتیاج دارند. این تمرکز جهانی دقیقاً عامل محرک مطالعه حقوق  بین الملل اقتصادی میباشد. حضور حقوقدانان  بین المللی با یک دید جهانی نسبت به مکانیزم مقررات  بین المللی معایب ناشی از تعصب منطقه گرایانه حقوقدانان اتحادیه اروپا حمایت ملیگرایانه از سوی حقوقدانان حقوق تجارت ایالاتمتحدهامریکا را برطرف میکند.

4- حقوق  بین الملل اقتصادی در برگیرنده مقررات اقتصادی

دلیل اضافی دیگری که مطالعه حقوق  بین الملل اقتصادی را توجیه میکند« امنیت دولتها» میباشد که از موضوعاتی در حوزه تخصص و کار حقوقدانان  بین المللی است. بطور کلی دولتها پذیرفتهاند- اگرچه آن را همواره رعایت نکردهاند- که توسل به زور به منظور تغییر وضعیت  بین المللی دولتهای به رسمیت شناخته شده، غیرقانونی است. حال زمان آن رسیده است که حقوقدانان توجه خود را به وضع اصول وقواعد جهت تنظیم رفتار اقتصادی دولتها معطوف دارند. علاوه بر اهداف مذکور در مقدمهاش در خصوص« حفظ صلح و امنیت بین المللی » و اینکه« نیروهای نظامی بجز در جهت منافع مشترک نباید مورد استفاده قرار گیرد»، منشور سازمان ملل« اعمال مکانیزم  بین المللی جهت ارتقاء پیشرفت اجتماعی و اقتصادی تمام ملل» را نیز از اهداف سازمان ملل اعلام مینماید. ماده 1 منشور حصول همکاری  بین المللی در جهت حل مشکلات  بین المللی که دارای جنبههای اقتصادی میباشند را یکی از هدفهای اصلی سازمان ملل دانسته و فصل نهم در ماده 55 چنین مقرر میدارد:« به منظور ایجاد شرایط ثبات و رفاه که برای تأمین روابط مسالمتآمیز و دوستانه  بین الملل … ضرورت دارد، سازمان ملل باید بالا بردن سطح زندگی، فراهم ساختن کار برای همه، حصول شرائط رشد اقتصادی و اجتماعی و توسعه را تشویق نماید»، بر طبق ماده 56 دول عضو سازمان ملل متعهد میگردند که با همکاری سازمان برای نیل به اهداف مزبور دست به اقدام فردی و جمعی بزنند وماده 57 تأسیس سازمان تخصصی(Specialized Agencies) با مسئولیتهای گسترده در جهت کمک به اعضا در رسیدن به اهداف فوقالذکر، را پیشبینی میکند.« اعلامیه روابط دوستانه» مصوب 1970 ] مجمع عمومی سازمان ملل[ به وظیفه دولتها به« همکاری و معاونت در رشد اقتصادی در سرتاسر جهان، بویژه رشد اقتصادی کشورهای در حال توسعه» تصریح دارد. رویههای صندوق  بین المللی پول، بانک جهانی وگات وعملیات مناطق آزاد تجاری، خصوصاً اتحادیه اروپا، مکانیزمهای  بین المللی معاصری به شمار میروند که بوسیله آنها این« جنبه سوم امنیت بین المللی » پیگیری میشود.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل در مورد انواع اسلامی عقود

اختصاصی از یاری فایل دانلود مقاله کامل در مورد انواع اسلامی عقود دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 19

انواع اسلامی عقود

مقدمه:

مالیه اسلامی، مالیه ای تحت اصول قانون اسلامی ( شرع) است : که بوسیله اجماع حقوقدانان و مفسران از قانون اسلامی پیروی می شود . مالیه اسلامی در واقع نحوه تأمین مالی قراردادهای اسلامی است.

قسمت اصلی و مرکزی از مالیه اسلامی ممنوع بودن پرداخت و دریافت بهره (ربا) در قرآن است .

از یک طرف بهره بوسیله اسلام شدیداً نهی می شود و از طرف دیگر بهره در سیستم بانکداری مدرن نقش اساسی دارد ، این باعث می شود که متفکران اسلامی هدایت شوند تا راهها و وسیله هایی توسعه بدهند که بانکداری تجاری بتواند بر مبنای نرخ بهره آزاد ساماندهی شود.

توسعه :

 مؤسسات مالی اسلامی ، نسبتاً تازگی تأسیس شده اند . یکی از اولین بانکهای اسلامی در سال 1963 در مصر آغاز به کار کرد . اگر چه آغاز بانکداری اسلامی در مصر بود اما این توسعه بدون حمایت های مالی شدید سرمایه گذاران سعودی ممکن نبود

بانک توسعه اسلامی (IDB ) در سال 1975 تأسیس شد و یک حرکت آنی در حرکت بانکداری اسلامی بوجود آورد . این اولین بار در تاریخ مدرن مسلمانان بود که مؤسسات مالی بین المللی فعالیتهای خودشان را در چهار چوب شرع ساماندهی می کردند .

به دلیل ممنوع بودن نرخ بهره ، بانکها ی اسلامی نمی توانستند در آمد بهره ای بدست آورند ، بنابر این بانکهای اسلامی به جای کار کردن بر اساس  بهره برای پوشش دادن هزینه های اداری شان حق الزحمه زحمتشان را دریافت می کردند و این توانایی را هم داشتند .

از زمان تأسیس IDB   ، شماری از موسسات بانکداری اسلامی در سراسر جهان تأسیس شدند و تعدادی از کشورها قدمهای اساسی برای ساماندهی سیستم بانکداری خودشان در راستای خطوط اسلامی بر داشتند  . اولین بانک تجاری اسلامی خصوصی بانک اسلامی دبی بود که در سال 1975 تأسیس شد.

اصول اصلی:

اصول اصلی که مالیه اسلامی بر اساس آنها بنا نهاده شده است شامل موارد زیر است .

1-    ممنوع بودن دریافت و پرداخت بهره

2-    سرمایه باید اهداف اخلاقی و اجتماعی داشته  باشد.

3-  سرمایه گذاری در کسب و کاری که مربوط به الکل ، قمار، مخدر یا هر چیزی که شرع فرض می کند نامطلوب و مضر است ممنوع و حرام است.

4-    ممنوع بودن معاملاتی که شامل قمار و سوداگری باشد.

5-  ممنوع بودن نا اطمینانی درباره موضوع ( شامل موضوع و دوره قرارداد) . این شامل ممنوع بودن چیزی است که مالکیت آن معلوم نباشد.

به خاطر ممنوع بودن سرمایه گذاریهای در آمد بهره ، بانکهای اسلامی باید در آمد های  دیگر ی مانند سود شریک شدن در سرمایه گذاری با دریافت کارمزد بدست بیاورند.

وقتی وامها برای تجارت و کسب و کار پرداخت می شوند ، اگر وام دهنده بخواهد عایدات قانونی تحت چهارچوب  شرع بدست آورد ، باید مقداری از ریسک را بپذیرد . اگر وام دهنده قسمتی از ریسک را نپذیرد ، دریافتن او از هر طریقی بیشتر از مقدار وام داده شده بهره محسوب می شود . مؤسسات مالی اسلامی همچنین در به کارگیری قراردادهای اجاره ای ، شامل قراردادهای اجاره ای با اختیار خرید ، انعطاف پذیری دارند .

برای بدست آوردن در آمدهای به جز در آمد بهره ای سنت و احادیث بانکداری اسلامی پیشنهاد دو نوع از خدمات را می دهند:

1-  چندین دلیل برای گرفتن حق الزحمه یا کارمزد وجود دارد ، از قبیل امنیت سرمایه ، انتقال سرمایه ، تأمین مالی تجارت ، خرید و فروش دارایی یا اداره سرمایه گذاری.

2-    آنهایی که شامل شراکت در سرمایه گذاری و شریک شدن در سودو زیان است.

برد شریعت:

یک صورت متفاوت از حرکت بانکداری اسلامی مدرن نقش برد شریعت است که قسمت اصلی بانکداری اسلامی را تشکیل می دهد . برد شریعت کارهایی را که در بانک اسلامی انجام می شود نشان می دهد و هر معامله جدیدی که از دیدگاه شرع مشکوک است به وسیله برد شریعت توضیح داده می شود .

این برد ها شامل تعدادی از دانشمندان معاصر شرع هستند و عقاید آنها به صورت فتوا توضیح داده می شود

قانون شرع برای تفسیر باز است و بردهای شریعت غالباً دیدگاههای متفاوتی درباره موضوعهای شرعی دارند . در این خصوص ، آنها راهنمای  قابل استفاده ای برای تشکیل دادن سند مالیه اسلامی نیستند . یک ساختار ممکن است بوسیله یک برد شریعت پذیرفته شود اما بوسیله برد شریعت دیگر رد شود .

روشهای اساس معین از مالیه اسلامی:

چندین روش از مالیه اسلامی وجود دارد . به هر حال در جهان تأمین مالی تجاری و به طور خاصتر ، تأمین مالی پروژه روشهای معین عمومی تر از دیگر روشها هستند . در زیر به آنها اشاره می شود.

مرابحه:

مرابحه روش از مالیه تعصیل دارایی هاست . مرابعه شامل قرارداد بین بانک و مشتری است برای فروش کالا ها به قیمتی که شامل سودنهایی توافق شده و همچنین در صدی از قیمت فروش است یا منبع یکجا است.

بانک کالاهایی را که بوسیله مشتری بانک تقاضا می شود خریداری می کند و آنها را با قیمت بیشتر به مشتری می فروشد . سود افزایش قیمت قبل از بسته شدن قرار داد تثبیت می شود و نمی تواند افزایش یابد، حتی اگر مشتری نتواند در زمان مورد توافق در قرارداد کالا را تحویل بگیرد.

بعضی از بانکهای اسلامی از گروه نمایندگی استفاده می کنند ، که مشتری قبض کالا را از نماینده بانک می گیرد. پرداخت معمولاً در زمانهای بعدی به صورت اقساطی انجام می شود.

مدا ر با(شرکت در سود):

مدار قرارداد شرکت در سود است که یک طرف صد در صد سرمایه را تأمین می کند و طرف دیگر با مهارت و کارشناسی خود دارایی را سرمایه گذاری می کند، پروژه سرمایه گذاری را مدیریت می کند و اگر لازم باشد نیروی کار را تأمین می کند.سود به دست آمده بر اساس نرخ از پیش تعیین شده تقسیم می شود اما شبیه خود سرمایه تضمین نمی شود . زیان بوجود آمده بوسیله تامین کننده سرمایه تحمل می شود کسی که کنترلی بر مدیریت پروژه ندارد . ساختار

 مدا ربا معمولاً برای سرمایه گذاری وجود احتیاطی مورد استفاده قرار می گیرد و سرمایه گذاری وجوه را برای بانک اسلامی تأمین می کند ، که بانک این وجوه را سرمایه گذاری می کند و حق الزحمه مدیریت را می گیرد.

مشارکت:

مشارکت شامل شراکت بین دو طرف است که هر دو سرمایه ای جهت تأمین مالی پروژه های جدید و یا پروژه های  تاسیس شده تأمین می کنند . هر دو طرف بر اساس نرخ توافق شده در سود شریک می شوند ، پاداش مهارت مدیریت در نظر گرفته می شود . زیان بر اساس برابری شراکت تقسیم می شود یک یا هر دو طرف می توانند مدیریت پروژه را بر عهده بگیرند . هر دو طرف قرار داد ریسک پروژه را می پذیرند.

اجاره:

اجاره قراردادی است که بانک تجهیزات مورد نیاز مشتریان را می خرد و به آنها اجاره می دهد وجه اجاره ای دریافت می کند مدت اجاره و مبلغ اجاره از پیش توافق می شود.

مالکیت تجهیزات نزد بانک اجاره دهنده باقی می ماند ، که برای باز گرداندن هزینه سرمایه تجهیزات سود نهایی بیرون را به مبلغ اجاره قابل پرداخت می افزاید.

دو نوع اجاره وجود دارد . اجاره دادن و خرید اجاره ای. در خرید اجاره ای ، الزام به خرید تجهیزات در پایان مدت اجاره وجود دارد و قیمتی که دارایی با آن فروخته می شود از قبل تعیین می شود . مبلغ اجاره ای که قبلاً پرداخت می شود قیمت نهایی خرید را تشکیل می دهد.

جائیکه دارایی ما به واسطه نرخ شناور اوراق قرضه تأمین مالی می شوند مالک معمولاً ریسک ناشی از نوسان به سمت پایین نرخ را از طریق مبلغ اجاره قابل پرداخت توسط مستآجر منتقل می کند . این مشکل را تحت اصول مالیه اسلامی بوجود می آورد که نرخ اجاره نمی تواند بوسیله ارجاع به نرخ بهره توضیح داده شود این مشکل تا حدودی قابل حل است ، در معامله اجاره ، اجاره دهنده دارایی را تأمین می کند نه اوراق ، پس باز دهی او در قالب اجاره بما است نه نرخ بهره.

در اجاره مقدار و زمانبندی پرداخت های اجاره باید از پیش تعیین شود و مورد توافق واقع شود اگر چه مقدار این پرداختها ممکن است بر پایه های از قبل تعیین شده تعدیل شده باشد.

اجاره به شرط تملیک :

یکی از روشهای بسیار قابل استفاده توسط آن دسته از مشتریان بانک ها که درفعالیت های تولیدی و خدماتی اشتغال دارند و یا متقاضی دریافت تسهیلات بانکی بابت مسکن می باشند اجاره به شرط تملیک است که جایگزین موارد عدیده ای از وام ها و اعتبارات ربوی معمول شده است . روش اجاره به شرط تملیک مبتنی بر عقد اجاره ای است که در آن شرط می شود مستاجر در پایان مدت اجاره در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد عین کالا یا اموال مورد اجاره را مالک شود . با استفاده از این روش بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش قسمت اعظم بخش های مختلف اقتصاد ، اعم از امور خدماتی ، کشاورزی ، صنعتی و معدنی و نیز مسکن به عنوان موجر در مبادرت به معاملات اجاره به شرط تملیک بنماید.

متقاضی دریافت تسهیلات مالی از بانک ، پس از آنکه نوع کالا یا کالاهای مورد نیاز فعالیت او در اموری که در بالا اشاره شد ، معلوم شد یا مسکن مورد نظر وی مشخص گردید می تواند به بانک مراجعه و تقاضای خود را حاوی نکات زیر به بانک تسلیم نمایند . تعیین دقیق نوع و مشخصات اموال مورد نیاز ، قبول مسئولیت انتخاب و تحویل و همچنین حمل  و نصب اموال توسط خود او در مواردی که لازم است. همراه با این تقاضا پس از آنکه مشتری از شرایط و چگونگی عمل بانک و مفاد قرارداد فی مابین مطلع و آن را قبول نمود ، می باید تعهدی به بانک بسپارد مبنی بر اینکه به محض اعلام بانک در مورد آماده بودن کالا و یا اموال موضوع تقاضای وی نسبت به انعقاد قرارداد اقدام و متعاقباً خود مستقیماً کالا و یا اموال موضوع قرارداد را مورد مصرف و یا استفاده قرار دهد . به این ترتیب پس از آنکه کالا یا اموال مورد تقاضای مشتری توسط بانک فراهم شد تحویل مشتری به صورت اجاره می گردد که در صورت اجرای کلیه مفاد قرارداد مربوطه در پایان مدت قرارداد ، به مالکیت مستأجر (مشتری) در خواهد آمد . این موضوع در قرارداد اجاره به شرط تملیک قید شده است. چون کالا یا اموال مورد اجاره تا قبل از سررسید قرارداد با مشتری در مالکیت بانک قرار داشته و فقط به صورت اجاره برای مصرف او و استفاده در اختیار مستأجر قرار می گیرد. بنابراین در طول مدت اجاره مالکیت کالا به مشتری انتقال نیافته و به بانک تعلق دارد . وجود این اصول سبب می شود که مورد اجاره در عین حال خود نقش وثیقه را بدست آورده و مشتری یا مستأجر لزومی به سپردن وثیقه نداشته باشد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید