یاری فایل

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

یاری فایل

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

تحقیق انگلیسی : ساختار سازنده ی ماده Particles forming the matter

اختصاصی از یاری فایل تحقیق انگلیسی : ساختار سازنده ی ماده Particles forming the matter دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تحقیق انگلیسی : ساختار سازنده ی ماده Particles forming the matter


تحقیق انگلیسی : ساختار سازنده ی ماده Particles forming the matter

سطح تحقیق:متوسط به بالا

اندازه فایل:7مگابایت

قیمت:1000تومان

حداقل زمان ارائه ی این تحقیق : 10 دقیقه

تعداد صفحات:11

فرمت:pptx , power point 2010

توضیح درمورد ساختار سازنده ی ماده و اتم از جمله الکترون و پروتون و نوترون,توضیح درمورد شکافت هسته ای و همجوشی هسته ای و.... 

یک اسلاید بسیار زیبا و جذاب که شما با دانلود آن ضرر نمی کنید.همراه با تصاویر محرک از اتم و الکترون ها و....

تصاویری از این محصول:

خرید با امنیتی کامل و آسان از لینک پایین


دانلود با لینک مستقیم


تحقیق انگلیسی : ساختار سازنده ی ماده Particles forming the matter

پایان نامه بررسی ماده 128 و تبصره آن از ق.آ.د.ک

اختصاصی از یاری فایل پایان نامه بررسی ماده 128 و تبصره آن از ق.آ.د.ک دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه بررسی ماده 128 و تبصره آن از ق.آ.د.ک


پایان نامه بررسی ماده 128 و تبصره آن از ق.آ.د.ک

مقدمه:

همواره قواعد حقوق و قوانین در پی عدالت گستری بوده تا آدمی در آسایش و امنیت و با انتظام جامعه در محیط زندگی خویش به حیات ادامه دهد. از زمان خلق بشر و تشکیل اجتماع آرام آرام تحولات چشم گیر قوانین ایجاد شده و هم اکنون نیز متداوم است. بر همین اساس در ایران قبل از اسلام و بعد از اسلام نیز رعایت حقوق انسان ها که خود مظهر تحقق عدالت و امنیت می باشد و احترام گذاشتن به افراد منتسب به گناه وجود داشته و همانند رودخانه ای همیشه جاری عمیق تر و بزرگتر می شود. اندیشمندان انسان دوست و شجاع نیز از جمله منتسیکیوو روسوو بکاریا و سایر علما و فلاسفه به کرار رعایت حقوق آنان را خاطر نشان کرده و قواعد زندگی انسانی را آموزش داده اند.

از همین روی امروزه نیز اساتید و انسانهای بزرگواربا درایت و دلسوزی با اتکاء به انسانیت کامل خویش این حقوق مهمه را به سایرین گوش زد می نمایند تا شایدروشنایی هایی از عدالت و رعایت حقوق هم نوعان و خشنودی فرشته عدالت و میزان ترازوی عدل بر چشم ها نمایان شود. تا بلکه این تحولات تداوم خویش را در پی داشته و تا انسان و اجتماعش هر روز از گذشته بسی بهتر و مناسب تر باشد.

دفاع از حقوق فرد متهم نیز مصداقی از رعایت حقوق و احترام به انسانها قلمداد می شود کسی که فقط منتسب به بزه شده است و هیچ اثباتی در این مرحله وجود ندارد فقط دارای حقوق و مسلمات بدیهی جهت اثبات بی گناهی و برائتش می باشد. ضمن اینکه آیا همه افراد از این حقوق در این شرایط مطلعند و آیا آگاهی از حقوق انسانی و قانونی خود دارند. قطعا همه ی افراد این آگاهیها را نداشته و حقوق بدیهی و مسلم خویش را نمی دانند. امروزه این حقوق در جوامع بشری واضح و عینیت داشته و در مقررات موضوعه و عرفی جایگاه شگرفی دارد. رعایت حقوق متهم و اعمال آن و داشتن امکانات و تساوی سلاح ها جهت اثبات برائت در جائی که دلایل علیه اوست از مسلمات حقوق متهم است. که حق دفاع و حق داشتن وکیل و فرد مسلط و آگاه به امور حقوقی و قانونی از بدیهات مصادیق حقوق متهم و بزهکار می باشد. که در قوانین و حقوق کنونی جوامع این حق بیشتر از پیش نمودار شده و مناسب تر رعایت و اعمال می شود.لذا مقررات و اصول و قواعد حقوق کیفری ایران نیز از این بدیهی فارغ نبوده و تا حد امکان آن را رعایت و اعمال کرده است. حسب الامر اساتید گرانقدر در این مقال به طور مختصر و موجز حق داشتن وکیل و جایگاه آن در فرایند کیفری علی الخصوص در مرحله دادسرا(تحقیقات مقدماتی) و از جهت کاربردی و تقنینی بررسی و مطرح شده است امید است نقصان آن را بر این حقیر بخشائیده و از فیض آگاهی نسبت به آنها بی نصیب نکردم.

 

فهرست مطالب
مقدمه     6
پیش گفتار    9
بخش اول: تاریخچه
1-تاریخچه وکالت از متهمان قبل از مسیح    12
2-وکیل متهم در ایران باستان     14
3-وکیل متهم در اسلام     16
4-وکیل متهم در ایران بعد از اسلام     17
5-وکیل مدافع متهم در آئین دادرسی کیفری قبل از انقلاب     19
6-وکیل مدافع متهم در آیئن دادرسی بعد از انقلاب     23
بخش دوم: حقوق متهم
1-آئین دادرسی کیفری و حقوق متهم     26
2-اصل برائت     30
3-حق دفاع     33
4-حق داشتن وکیل مدافع در تمام مراحل رسیدگی و اعلام این حق    36
5-عدم محرومیت وکیل مدافع در دفاع از متهم     41
6-آزادی عمل وکیل مدافع در تحقیقات مقدماتی     43
بخش سوم: فرایند کیفری
1-تحقیقات مقدماتی و متهم     48
2-تحقیقات نهائی و متهم     50
3-مرحله تحت نظر بودن متهم     52
بخش چهارم: حقوق تطبیقی
1-وکیل مدافع متهم در قانون آئین دادرسی کیفری ایران     57
2-وکیل مدافع متهم در تحقیقات مقدماتی سوریه     62
3-وکیل مدافع متهم در تحقیقات مقدماتی انگلستان     63
4-وکیل مدافع در تحقیقات مقدماتی فرانسه     64
بخش پنجم: نظام های کیفری
1-وکیل مدافع در نظام کیفری ایران     66
2-نظام تفتیشی و آئین دادرسی کیفری ایران     67
3-نظام اتهامی و آئین دادرسی کیفری ایران     70
4-نظام مختلط و آئین دادرسی کیفری ایران     73
5-نظام اسلامی و آئین دادرسی کیفری ایران     76
بخش ششم: وکیل مدافع متهم در قوانین موضوعه
1-تبصره الحاقی، ماده 112 قانون اصول محاکمات جزائی     79
2-ماده 128 از قانون تشکیل دادگاه ها، عمومی و انقلاب در امور کیفری     86
3-تبصره ماده 128 در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری     90
4-حضور وکیل در مواردیکه جنبه محرمانه دارد     91
5-در مواردیکه حضور غیرمتهم موجب فساد گردد     94
6-در مواردیکه جرائم علیه امنیت باشد    98
بخش هفتم: وکالت در امور کیفری
1-وکیل شاکی در تحقیقات مقدماتی و نهائی    106
2- وکیل مدافع متهم در تحقیقات نهائی    108
3-عمومیت ماده 185 از قانون آئین دادرسی کیفری     110
4-بررسی تناقض ماده 128 و 185 از قانون آئین دادرسی کیفری     111
5-وکیل تسخیری برای متهم     116
6-وکیل تسخیری برای شاکی     120
7- عدم ضرورت ابلاغ وقت به متهم    121
8- منابع و مآخذ    123

 

منابع و مآخذ فارسی

1- آخوندی، دکتر محمود، آئین دادرسی کیفری 1، انتشارات وزارت فرهنگ، سال 1368 .

2- آخوندی، دکتر محمود، آئین دادرسی کیفری 2، انتشارات وزارت فرهنگ، سال 1377 .

3- آخوندی، دکتر محمود، آئین دادرسی کیفری 3، انتشارات وزارت فرهنگ، سال 1377 .

4- آخوندی، دکتر محمود، آئین دادرسی کیفری 4، (اندیشه ها)، انتشارات اشراق، سال 1381 .

5- آشوری، دکتر محمد، آئین دادرسی کیفری 1، انتشارات سمت، سال 1383 .

6- آشوری، دکتر محمد، آئین دادرسی کیفری 2، انتشارات سمت، سال 1385 .

7- آشوری، دکتر محمد و سایرین، حقوق بشر و مفاهیم مساوات، انتشارات دانشگاه تهران، سال 1383 .

8- آشوری، دکتر محمد، عدالت کیفری، انتشارات گنج دانش، 1376.

9- احمدی، دکتر نعمت، آئین دادرسی مدنی، انتشارات اطلس، سال 1376.

10- خزانی، دکتر منوچهر، فرآیند کیفری، انتشارات گنج دانش، سال 1376.

11- شاملو احمدی، محمد حسین، دادسرا و تحقیقات مقدماتی، نشر دادیار، سال 1383.

12- شمس، دکتر عبداله، آئین دادرسی مدنی 1، انتشارات اراک، سال 1383.

13- علوی، سید ابوذر، آئین دادرسی کیفری در آئینه نمودار، انتشارات نگانه بینه، سال 1387.

14- اسماعیلی هریسی، ابراهیم، وکلای جوان بدانند (درس یکم)، انتشارات دادگستری، سال 1385.

15- مدنی، دکتر سید جلال الدین، آئین دادرسی کیفری، انتشارات پایدار، سال 1380.

16- مدنی، دکتر سید جلال الدین، آئین دادرسی مدنی2، انتشارات پایدار، سال 1377.

17- متین دفتری، دکتر احمد، آئین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد1، انتشارات میزان، چاپ جدید، سال 1383.

18- صدرزاده افشار، دکتر سید حسین، آئین دادرسی مدنی، انتشارات جهاد دانشگاهی، سال 1384.

19- مهاجری، علی و زراعت، دکتر عباس، آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری جلد اول، انتشارات فیض، پائیز 1378.

20- حسینی، دکتر سید محمد، سیاست جنائی، انتشارات سمت، سال 1383.

21- انصاری، دکتر ولی اله، حقوق تحقیقات جنائی، انتشارات سمت، سال 1380.

 

مقالات

1- آخوندی، دکتر محمود، قرار بازداشت موقت، انتشارات سمت، مجموعه مقالات ... سال 1383.

2- اردبیلی، دکتر محمدعلی، نگهداری تحت نظر، انتشارات سمت مجموعه مقالات ... سال 1383.

3- اموری کیفری، دکتر جلیل، دکتر آشوری و حقوق دفاعی متهم، انتشارات سمت مجموعه مقالات ... سال 1383.

4- شاملو، دکتر باقر، اصل برائت کیفری و نظام های نوین دادرسی، انتشارات سمت مجموعه مقالات ... سال 1383.

5- منصورآبادی، دکتر عباس، بار اثبات شرایط مساعد به حال متهم، انتشارات سمت مجموعه مقالات ... سال 1383.

 

منابع و مآخذ خارجی:

1- آشوری، دکتر محمد و جلیل امیدی نبی کندی، قانون اصول محاکمات جزائی سوریه، انتشارات دانشگاه تهران، سال 1371.

2- اردبیلی، دکتر محمدعلی، جرائم و مجازاتها (سزار بکاریا)، نشر میزان، سال 1377.

3- بهرامی، دکتر بهرام، وکالت (عبدالزاق احمد اسنهوزی) انتشارات بهینه، سال 1383.

4- دادبان، دکتر حسن، آئین دادرسی کیفری فرانسه 1، (گاستون استفانی ...)، انتشارات دانشگاه علوم طباطبائی، سال 1377.

5- کاشفی اسمعیل زاده، حسن، آئین دادرسی کیفری فرانسه، انتشارات گنج دانش (ژان لارگیه)، سال 1378.

6- گودرزی، محمدرضا (جی. آر. اسپنسر)، آئین دادرسی کیفری در انگلستان، انتشارات جنگل، سال 1384.

7- تفضلی دکتر ابوالقاسم، اسرار دفاع، ژرژ، کوهندی، انتشارات گنج دانش، سال 1377.


منابع فقهی:

1- امام خمینی، تحریرالوسیله جلد 3، دفتر انتشارات اسلامی.

2- محقق حلی، شرایع الاسلام (ترجمه محمد تقی دانش پژوه)، سال 1374، انتشارات دانشگاه تهران.

3- شهید ثانی، شرح لمعه، ترجمه دکتر اسداله لطفی، انتشارات محمد، سال 1380.

4- فیض، دکتر علیرضا، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، سال 1370.

5- گرجی، دکتر ابوالقاسم، آیات الاحکام، نشر میزان، سال 1383.

 

قوانین داخلی:

1- قانون اصول محاکمات جزائی با اصلاحات بعدی مصوب 1290 .

2- قانون آئین تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378.

3- قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379.

4- قانون وکالت مصوب 25 بهمن ماه 1315 با اصلاحات بعدی.

5- قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1358.

6- مجموعه آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور.

7- مجموعه نظریه های مشورتی اداره حقوقی قضائیه.

 

 

اعلامیه ها و کنوانسیونها:

1- اعلامیه جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد 1945

2- اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه 1789

3- اعلامیه اسلامی حقوق بشر (بیانیه قاهره)

4- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 1966

5- کنوانسیون حقوق کودک 1989.

 

مقاله به صورت  ورد (docx ) می باشد و تعداد صفحات آن  136 صفحه آماده پرینت می باشد

چیزی که این مقالات را متمایز کرده است آماده پرینت بودن مقالات می باشد تا خریدار از خرید خود راضی باشد

مقالات را با ورژن  office2010  به بالا باز کنید
 


دانلود با لینک مستقیم


پایان نامه بررسی ماده 128 و تبصره آن از ق.آ.د.ک

پایان نامه رشته حقوق با موضوع نقد و تحلیل حقوقى ماده ۵۵۸ قانون مدنى

اختصاصی از یاری فایل پایان نامه رشته حقوق با موضوع نقد و تحلیل حقوقى ماده ۵۵۸ قانون مدنى دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه رشته حقوق با موضوع نقد و تحلیل حقوقى ماده ۵۵۸ قانون مدنى


پایان نامه رشته حقوق با موضوع نقد و تحلیل حقوقى ماده ۵۵۸ قانون مدنى

 

 

 

 

 

 

 

 

در این پست می توانید متن کامل این پایان نامه را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

 

نقد و تحلیل حقوقى ماده 558 قانون مدنى پیرامون شرط ضمان مضارب

دکتر محمد جواد صفار (1)

چکیده

قانون مدنى، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضاى ذات عقد مضاربه مى‏دانند و این حکم مبتنى بر نظر مشهور فقهاء است. ولى این نظریه مورد پذیرش پاره‏اى از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است.

واژگان کلیدی: شرط، ضمان، مضارب، عقد

مقدمه: طرح موضوع

از جمله عقود معینى که احکام و شرایط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، که به نام «قراض‏» یا «مقارضه‏» نیز خوانده شده است. عقد مزبور در کنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه که در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشارکت، وصف مشترک آنها مى‏باشد، از سایر عقود معوض متمایز مى‏باشند. از طرفى هر چند که عقود نامبرده، نوعى شرکت عقدى تلقى مى‏گردند و بر مشارکت کار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد که در مضاربه، مشارکت کار و سرمایه براى تجارت است، در حالى که این مشارکت در مزارعه، فعالیتهاى کشاورزى و در مساقات، باغدارى اساس همکارى قرار مى‏گیرد.

بحث از قراردادهاى مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیت‏خاصى برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادى، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیتهاى اقتصادى مى‏باشند. و اهمیت آنچه که ما، از آن بحث مى‏کنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است که بحث مزبور، به درستى پاسخگوى این پرسش است که: آیا در عقد مضاربه، مى‏توان مضارب یعنى عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا مى‏توان در مضاربه، سرمایه مالک را تضمین نمود، تا مالک با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادى همچون نقص و تلف یا ورشکستگى، مصون بدارد؟ یا اینکه در مشارکت مزبور، تضمین سرمایه امکان پذیر نیست، بلکه اگر مالک سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمى‏تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنى:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است…»

از سوى دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقى به مسئله نگاه کنیم، این سئوال مطرح است که آیا مى‏توان امین را جز در موارد تعدى و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصرى است و آن اینکه یکى از احکام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است که این ویژگى در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیات و احکام مشترک هر سه عقد مى‏باشد که این امر بى‏ارتباط با ماهیت مشارکت گونه آنها نمى‏باشد; زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریک ماذونى است که مال الشرکه در ید اوست و همان گونه که گفته شده است از جمله احکام مربوط به شرکت، امانى بودن ید شریک است; چون، تصرف هر یک از شرکاء در مال مشترک مبتنى بر اذن است. بنابراین مال مشترک در ید شرکاء جنبه امانى دارد. ماده 584 قانون مدنى این اصل را چنین بیان کرده است:

«شریکى که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمى شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حکم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است:

«مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمى‏شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت‏به سرمایه، این سئوال مطرح است که: امین در تصرف نسبت‏به مال غیر که در اختیار و تحت تصرفش مى‏باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت‏باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتى دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده على الیه مى‏باشد، یعنى ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینکه ضامن و مسئول نیست. به این معنى که اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را که تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتى ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط؟

قانون مدنى در پاسخ به این پرسش، بیان مى‏دارد که ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمى‏باشد; بلکه مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط. قاعده مزبور که به عبارت «ماللامین الاالیمین‏» (2) در نوشته‏هاى فقهى منعکس است. در ماده 614 قانون مدنى اینگونه بیان شده است:

«امین ضامن تلف یا نقصان مالى که به او سپرده شده است نمى‏باشد مگر در صورت تعدى یا تفریط‏».

این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلکه در هر موردى که قانون، تصرفى را امانى تلقى کند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنى اصل مزبور را به صورت یک قاعده کلى درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام مى‏دارد:

«هرگاه کسى مال غیر را- به عنوانى- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت‏به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستاجر نسبت‏به عین مستاجره، قیم یا ولى، نسبت‏به مال صغیر یا مولى علیه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبى خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».

با ملاحظه آنچه که گفته شد و اینکه امین جز در مورد ارتکاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدى و تفریط از قواعد آمده است؟ یا مى‏توان مطابق اصل آزادى متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد که حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور کلى، در غیر صورت تعدى و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطى صحیح و نافذ است‏یا شرط مزبور فاسد بلکه مفسد مى‏باشد؟ قانون مدنى در بحث ودیعه جواب روشن و صریحى به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنى در این مورد اختلاف نظر دارند. (3)

پاره‏اى از آنها شرط مزبور را درست مى‏دانند. فقهاى امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل مى‏دانند. اما قانون مدنى در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یکى در مورد عقد عاریه است که مقرر مى‏دارد:

«اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده‏642)

در حالیکه در ماده 640 مستعیر را در حکم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است:

«مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است که اعلام مى‏دارد:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است…».

با وجود تصریح مقنن به اینکه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولى بجهت تجویز حیله قانونى که در ذیل ماده 558 قانون مدنى منعکس است و مقرر مى‏دارد:

«…مگر اینکه بطور الزامى شرط شده باشد که مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجانا بمالک، تملیک کند».

هنوز این پرسش اصلى باقى است که: آیا شرط ضمان براى مضارب که از جمله امناء مى‏باشد، صفت امانت او را از بین مى‏برد یا ممکن است کسى امین مالک باشد و در عین حال عهده‏دار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه مى‏توان تعهد عامل در نگاهدارى و بکار انداختن درست‏سرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند که تقصیر نیز نکرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟

قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب

پیش از این اشاره شد که عامل در عقد مضاربه، امین است و امین جز در صورت ارتکاب تقصیر، مسئوول خسارات وارد بر مورد تصرفش نمى‏باشد. بنابراین مضارب، ضامن مال مضاربه نمى‏شود، مگر در صورت تفریط یا تعدى.(ماده 556 ق.م.) حال باید دید، آیا مى‏توان در مضاربه شرط کرد که عامل در هر حال، ضامن مورد مضاربه باشد؟ و در صورتى هم که تعدى و تفریط نکرده است، خسارات وارد شده بر سرمایه را جبران کند؟

راههاى جبران زیان به سرمایه، ممکن است‏به یکى از دو صورت ذیل پیش بینى شود.

– در عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه مى‏باشد. یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد. (قسمت اول ماده 558 ق.م.)

– بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود، به مقدار خسارت یا تلف، مجانا به مالک، تملیک کند.

تبیین و تحلیل حقوقى مسئله و بررسى اشتراط ضمان مضارب، نیازمند شناسائى مفهوم شرط ضمان مضارب مى‏باشد، که این امر وابسته به بررسى مضاربه و خصوصیات آن و بیان وضع حقوقى مضارب در عقد مضاربه و نهایتا تحلیل صورتهاى ضمان مضارب است که در این قسمت‏بدان مى‏پردازیم.

گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن

مضاربه، یک نوع شرکت عقدى است که در قانون مدنى به عنوان یکى از عقود معین که اختصاص به امور تجارى دارد، شناخته شده است. ماهیت واقعى مضاربه، شرکت‏سرمایه(وجه نقد) و کار است و در بیان حقیقت آن تقریبا هیچ اختلافى بین فقهاء معظم وجود ندارد، و همه آن را، با اختلاف کمى در عبارت، چنین تعریف کرده‏اند:

«… وهى ان یدفع الانسان مالا الى غیره لیعمل فیه بحصه معینه من ربحه‏». (4) یعنى شخصى (صاحب مال، مقارض) مقدارى پول در اختیار فرد دیگرى (عامل – مقارض – مضارب) قرار مى‏دهد تا شخص دوم با این مال تجارت کرده و سود حاصل را به نسبت معینى، مطابق قراردادى که منعقد ساخته‏اند، بین خود تقسیم کنند. (5)

نویسندگان حقوق مدنى نیز مضاربه را پیمانى مى‏دانند که در نوع خاصى از شرکت تجارى بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد مى‏شود. شرکتى که در آن یکى از شرکاء سرمایه را مى‏دهد و دیگرى خدمات و کارآیى خود را در میان مى‏نهد. (6) اما دو خصوصیت، شرکت مزبور را از سایر شرکتهاى تجارتى متمایز مى‏سازد. نخست آنکه شرکت مزبور برخلاف شرکتهاى تجارتى از شخصیت‏حقوقى بى‏بهره است. دوم آنکه در شرکتهاى تجارتى همه شرکاء در سود و زیان شرکت‏سهیم هستند، در حالى که در مضاربه همه دادوستدها به نام عامل و بوسیله او انجام مى‏شود ولى نتیجه معامله به صاحب سرمایه مى‏رسد. زیرا اوست که زیانهاى ناشى از معامله را متحمل مى‏شود و تعهدات مالى و پیمانهاى عامل را از دارائى خود اجرا مى‏کند. پاره‏اى از نویسندگان نیز به این نکته تصریح نموده‏اند که در مضاربه هرگونه خطر و زیانى که متوجه سرمایه شود و عامل در تجارت متضرر شود، این ضرر فقط متوجه صاحب مال و سرمایه شده و عامل چیزى را از دست نخواهد داد. (7)

قانون مدنى در ماده 546 در تعریف مضاربه چنین بیان مى‏دارد:

«مضاربه عقدى است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه مى‏دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده مى‏شود.»

از تعریف مندرج در ماده مزبور چنین استنباط مى‏شود که عنصر اصلى عقد مضاربه همکارى مالک و عامل است‏براى تجارت و شریک شدن آنان در سود حاصل، بدین معنى، که مالک با توجه به شناخت و اعتمادى که از عامل دارد، سرمایه خود را به او مى‏سپارد تا عامل با ابتکار و استعداد و تجارب خویش به تجارت بپردازد و در صورت حصول سود، سود به دست آمده بین مالک و عامل تقسیم شود.

قوانین دیگر، که در زمینه عقد مضاربه مقرراتى را پیش بینى نموده‏اند، در تعریف عقد مضاربه به ماده 546 قانون مدنى توجه داشته‏اند. از جمله آنها، آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکى بدون ربا و دستورالعمل اجرایى مضاربه مى‏باشد که در تعریف مضاربه چنین بیان مى‏دارند:

«مضاربه قراردادى است که به موجب آن یکى از طرفین (مالک) عهده‏دار تامین سرمایه (نقدى) مى‏گردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریک باشند»

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است


دانلود با لینک مستقیم


پایان نامه رشته حقوق با موضوع نقد و تحلیل حقوقى ماده ۵۵۸ قانون مدنى

دانلود مقاله تحلیل ماده 41 قانون مجازات اسلامی

اختصاصی از یاری فایل دانلود مقاله تحلیل ماده 41 قانون مجازات اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 

 

تجری در فقه اسلامی
\" تجری \" در لغت ،اعم از عصیان و به معنای \" جسارت کردن ، با تهور کاری را انجام دادن ، بی شرمی ، دریدگی و بی پروایی است \" (1) و در اصطلاح ، مخالفت با حجت است ، وقتی با واقع مصادف نگردد و از این لحاظ با عصیان ، مباین است ، در حالی که عصیان مخالفت با حجت است وقتی با واقع مصادف گردد ( 2 و 3 ) . تجری نیز مانند عصیان اختصاص به فعل مثبت نداشته ، ترک فعل را هم شامل می شود . لذا اگر مکلف قطع به وجوب یا حرمت پیدا کند و با آن مخالفت ورزد و واقعاً هم تکلیفی وجود داشته باشد ،عاصی و گناهکار است ؛ اما اگر قطع به تکلیف داشته باشد و با آن مخالفت کند ، لکن در واقع تکلیفی وجود نداشته باشد ، متجری است . (4) بر این اساس \" تجری \" آن است که مرتکب نسبت به تمرد و عصیان از دستورات شارع جرئت پیدا کند. در حالی که در عمل ،مخالفتی حاصل نشود . متجری خیال می کند عملی را که انجام می دهد یا فعلی را که ترک می کند ، گناه است با همان تصور ، انجام دادن فعل یا ترک فعل مورد نظر را قصد می کند ، لکن پس از آن معلوم می شود آنچه انجام داده یا ترک کرده ، مباح بوده است ؛ در حالی که در عصیان فعل یا ترک فعل انجام شده واقعاً گناه بوده و مرتکب بر انجام دادن یا ترک آن قاصد بوده است . و بر فعل یا ترک فعل او مفسده مترتب می شود. مجازات عاصی به خاطر مفسدة مترتب بر عدم اجرای تکلیف است ، در حالی که از نظر ثبوتی تجری موجب مفسده نمی شود. برای مثال متجری به تصور آن که مایع مورد نظر در لیوان خمر است آن را می نوشد در حالی که مشخص مایع مورد نظر آب بوده است . لذا تصور او منجر به مفسده نمی شود تا به خاطر آن مجازات شود. اما در مقام اثبات اگر عقل ، حکم به قبح فعل متجری کند ، با توجه به قاعده ملازمه ، حرمت شرعی کشف می شود. لذا محل اختلاف این بحث است که آیا از نظر عقلی متجری مانند عاصی ، مستحق عقاب است یا نه ؟ این بحث کلامی است ، اما از این لحاظ که آیا نفس تجری حرام است یا نه ،خواه دلیل آن اجماع باشد یا غیر آن ، یک مساله فقهی است . خلاصه نظر شیخ در \" فرائد الاصول\" این است که \" تجری \" یعنی جرئت پیدا کردن و بی مبالاتی نسبت به دستورات شارع که در همه اقسام آن متجری در اراده ارتکاب گناه ، بی مبالاتی کرده و نسبت به احکام خداوند بی اعتنا بوده و آنها را بی اهمیت دانسته است ،از این بابت قابل نکوهش است ، زیرا تجری از خوی شریر و بد سرشتی او حکایت می کند ولی مستحق کیفر نیست . ایشان یکی از موافقان حرمت تجری را محقق سبزواری معرفی می کند و برای توجیه نظر موافقان حرمت تجری که بنا و سیره عقلا را مبنای حرمت می دانند، مثالی می زند که اگر دو نفر را فرض کنیم که یکی از آنها به خمر بودن مایع معین قطع دارد و دیگری به خمر بودن مایع دیگر ، و هر دو مرتکب شرب شوند و مایعی که معتقد به خمر بودنش هستند ، بنوشند و اتفاقاً در واقع امر ، یکی از آنها شراب باشد و دیگری نباشد ؛ چهار حالت متصور است :
1ـ هر دو مستحق عقاب هستند.
2ـ هر دو مستحق عقاب نیستند.
3ـ آن که قطعش با واقع مطابق شده است ، عقاب دارد.
4ـ آن که قطعش مطابق واقع نشده است ، عقاب دارد.
احتمال دوم و چهارم صحیح نیست و احتمال سوم هم باطل ، زیرا طبق آن باید استحقاق عقاب را به امری که خارج از اختیار شارب است ،منوط کرده باشیم و این نظر با قواعدی که مقتضی عدل است منافات دارد ، لذا قول اول متعین است . شیخ به رغم مثال بالا ،ادله قاتلان به حرمت تجری را قابل خدشه می داند و معتقد است که در این مورد ، امکان تحقق اجماع محصل نیست و چون مساله مورد بحث عقلی است که جای تمسک به آن نیست . بویژه به این علت که بسیاری از علما از جمله علامه در \" نهایه \" و شهید اول در \" قواعد \" با آن مخالفت کرده اند. اجماع منقول نیز در این جا حجیت ندارد و معلوم نیست بنای عقلا هم آن را تایید کند و چنین سیره ای وجود داشته باشد و به فرض وجود ، متجری به لحاظ عقلی قابل مذمت و عتاب است ؛ زیرا فعل او کاشف از وجود صفت شقاوت در اوست . و عقلا او را نه به خاطر فعل ارتکابی ، که به خاطر صفت زشت او ملامت می کنند. لذا قبح تجری از باب خبث فاعل و شقی بودن اوست که به واسطه فعلش کشف می گردد و از باب قبح فاعلی است و نفس فعل صادر از او مبغوض مولی و حرام شرعی نیست ،و اگر وی را مذمت و تقبیح می کنند ، به خاطر آن است که بر عصیان کردن جرئت نشان داده و قصد و عزم آن را کرده و خود را سلک متمردان و سرکشان قرار داده است . فعلی که از متجری صادر شده در واقع منهی عنه نبوده و فقط به اعتقاد فاعل مبغوض مولی است . لذا بحث این نیست که فعل مصادر از باطن خبیث متجری و سریره شقی او حکایت می کند ،بلکه مورد بحث این است که آیا نفس این اعتماد باعث می شود که فعل مبغوض مولی واقع شود؟ از نظر ایشان ، قبح فاعلی متجری مورد قبول است ، ولی این امر برای آن که فعل صادر از او را حرام شرعی بدانیم ، کافی نیست ؛ زیرا استحقاق او نسبت به مذمت ،بلکه وقوع ملامت و سرزنش از جانب عقلا ، به دلیل شقاوت و سوء سریره اوست ، که فعل صادر از او کاشف از آن است ، لیکن این امر باعث نمی شود که فعل او مستحق عقاب و عتاب گردد. لذا حکم عقل به استحقاق مذمت ، زمانی با استحقاق تلازم دارد که به فعل تعلق می گیرد نه به فاعل (4) . شهید اول در \" قواعد\" معتقد است که گناه دانستن عمل متجری محل اشکال است ، زیرا قصد او مصادف با گناه نشده و جز نیت گناه چیز دیگری در کار نبوده که آن هم بخشیده شده است (5) .مرحوم بجنوردی نیز معتقد است که تجری حرام نیست و از راه اجماع هم نمی توان به حرمت آن رسید ، زیرا مساله خلافی است و اجماع وجود ندارد . ایشان فقط در دو مورد تجری را حرام دانسته اند : اول ، کسی که ظن داشته باشد که سفرش خطر دارد و بی احتیاطی کند و سفر کند که این سفر ، سفر معصیت است و باید نمازش را کامل بخواند ، ولو پس از مسافرت معلوم شود خطری در بین نبوده است . دوم ، کسی که فکر می کند وقت نماز تنگ است و بی احتیاطی می کند و نماز را نمی خواند ، بعد معلوم می شود که وقت داشته است .ایشان پس از نقل دو مورد بالا می گوید :( اولی حکم عقل است که کسی از راه مظنون الخطر عبور کند عملش قبیح است و از باب قاعده ملازمه این سفر واقعاً هم حرام است . لذا ارتباطی به تجری ندارد. خوف ضیق وقت در نماز هم همین طور . در چنین حالتی تاخیر از آن وقت حرام می شد و تجری نیست . اینکه عقل می گوید هتک حرمت مولی به هر صورت - چه تجری و چه عصیان - حرام است و یا مناط دارد ، مورد قبول نیست و وحدت مناط وجود ندارد . در عصیان عدم اعتنا به نهی موجود مولی است که مخالفت صدق می کند ؛در حالی که در تجری مخالفت صدق نمی کند ، چون خیال می کند نهی است و حال آنکه در واقع نهی وجود ندارد) (2و3 )
امام خمینی در مساله ای می گوید: ( اگر دزد یا محاربی قصد تجاوز به شخصی را داشته باشد و شخص مذکور برخلاف دزد یا محارب ( بدون اطلاع او ) به قصد دیگری غیر از دفاع به او حمله کند ، ظاهر عدم ضمان است ؛ هر چند او را بکشد ، البته در چنین حالتی فاعل جرم ، متجری است )
(6) ایشان به رغم قائل شدن به قبح فاعلی برای متجری ، حرمتی برای فعل او قائل نیست (7) به رغم نظرهای فوق بعضی از فقها قائل به حرمت تجری هستند .از جمله مرحوم نائینی معتقد است بعضی تصور کرده اند محل بحث در تجری فقط موردی است که مخالف قطعی با واقع صورت گرفته باشد ، بدون این که با آن واقع مفروض اثبات شود و لذا این امر در مورد طرق شرعی جریان پیدا نمی کند ؛ زیرا اشکال و شکی در تعلق عقاب بر مخالفت بر این طریق و احکام ظاهری وجود ندارد ولو به واقع اصابت نکند. این توهم از آن جا ناشی شده که گفته اند مخالفت با این طریق ، مخالفت با احکام ظاهری مجعول مولی است و لذا به ناچار بر آن عقاب مترتب می شود و اگر مخالفت با حکم واقعی صورت گیرد ،در صورتی که به واقع اصابت نکند ،مخالفتی با حکم واقعی و ظاهری نشده است . از نظر ایشان مخالفت با طریق وجدانی مانند مخالفت با طریق جعلی است ، لذا محل نزاع اعم از مخالفت با قطع و یقین وجدانی و مخالفت با امارات و اصول علمیه ، حتی اصاله الاحتیاط ( به عنوان یکی از طرق شرعی ) است (8) این نظر با وارد کردن طرق شرعی در محدوده تجری ، آن را مخالفت با طرق وجدانی و جعلی دانسته است و تجری را مخالفت با حجج شرعی اعم از قطع ، ظن و شک می داند. در مورد قطع و علم که واضح است و در مورد ظن نیز که نزدیک به علم است ، می توان گفت چون برخی از ظنون معتبر هستند ، مخالفت با آنها تجری به حساب می آید. در خصوص شک نیز به این دلیل که در این حالت طرق شرعی مانند اصول علمیه جاری می شود . مخالفت با آنها تجری خواهد بود. بعضی از فقها نیز انجام دادن بعضی از مقدمات جرایم مستلزم حد را از باب تجری حرام دانسته اند. (9) اما باید توجه داشت که بعضی از مقدمات حرام مانند خلوت کردن با زن اجنبی برای ارتکاب زنا و داخل شدن در منزل غیر برای سرقت اموال او فی نفسه گناه قابل تعزیر هستند. اگر کسی بدون اجازه وارد منزل کسی شود ولو مرتکب سرقت نشود یا خمر خرید و فروش کند ولو آن را ننوشد ، مرتکب عمل ممنوعی شده که به اتفاق فقها مستوجب مجازات است (10)
از آن چه تاکنون گفتیم نتیجه می شود که تجری قصد مخالفت با امر مولی در مواردی است که نفس این قصد و انجام دادن اعمالی که بر آن مبتنی است ،موجب مفسده ای نمی شود و دارای اثر بد اجتماعی نیست و به این لحاظ فقها غالباً قائل به حرمت آن نشده اند. به نظر ما بحث تجری با بحث شروع به جرم قابل تطبیق نیست و نمی توان حکم تجری – هر چه باشد – را به شروع به جرم سرایت داد ؛ زیرا در مرحله شروع به جرم مرتکب علاوه بر قصد عصیان ، وارد اجرای عملیات اجرایی جرم نیز می شود .به نحوی که اگر عامل خارجی دخالت نکند ، گناه واقع می شود و همین مقدار از عملیات اجرایی جرم نیز دارای مفسده وآثار نامطلوب اجتماعی است و از نظر موضوع و به تبع آن از نظر حکم قابل مقایسه با تجری نیست . لذا موضوع تجری فقط با قصد ارتکاب جرم و به قول یکی از حقوقدانان با جرم وهمی قابل مقایسه است ؛هر چند ممکن است تفاوتهایی هم داشته باشند . ایشان می گوید: ( چنانچه شخصی به علت جهل به قوانین ، عملی را که در حقیقت مشروع و قانونی است با اعتقاد و تصور به این که جرم است انجام دهد یا چنانچه در اثر اشتباه در یکی از عناصر تشکیل دهنده جرم خاصی تصور کند مرتکب جرم شده است ؛ در صورتی که عمل مزبور واجد عنوان جرم نباشد . به این عمل \" جرم وهمی \" می گویند … این اعمال قابل مجازات نیستند ، زیرا یکی از عناصر تشکیل دهنده جرم ، عنصر قانونی است و در مورد این اعمال چنین عنصری وجود ندارد ، لذا به عنوان جرم یا شروع به جرم قابل مجازات نیستند. ) (11)
4-مقدمه حرام
هر گاه رابطه دو چیز به نحوی باشد که وجود یکی از آنها متوقف بر دیگری باشد ، متوقف را ذوالمقدمه و دیگری را مقدمه می گویند. پس مقدمه چیزی است که چیز دیگر بر آن متوقف باشد. به این ترتیب ، منظور از مقدمه حرام امری است که برای تحقق خارجی حرام ، اجرای آن لازم است . مرحوم \" خویی \" به نقل از استاد خود ( مرحوم نائینی ) می گوید : ( رابطه بین حرام و مقدمه حرام ، از سه حالت خارج نیست :
الف ) بین مقدمه و ذوالقدمه اراده و اختیار فاعل قرار نگرفته و مقدمه علت تامه برای ذوالمقدمه است ، به نحوی که با انجام یافتن مقدمه ، ذوالمقدمه به طور قهری واقع می شود و با انجام گرفتن مقدمه ، ترک ذوالمقدمه ممکن نیست ( مقدمه موصوله )
ب ) بین مقدمه و ذوالمقدمه اختیار و اراده فاعل قرار گرفته و مکلف با اجرای مقدمه قصد رسیدن به ذوالمقدمه را دارد ، به نحوی که بعد از انجام دادن مقدمه قادر به اجرای ذوالمقدمه می شود ( مقدمه توسلی )
ج ) بین مقدمه و ذوالمقدمه ، اراده و اختیار فاعل قرار گرفته ، لکن اجرای مقدمه به قصد رسیدن به حرام نیست و پس از اجرای آن برغم تمکن از ارتکاب ذوالمقدمه ، از اجرای آن منصرف می شود ) (12)
مرحوم نائینی با تقسیم بندی فوق معتقد است که در حالت اول مقدمه حرام نفسی است ، زیرا نهی وارد به ذوالمقدمه به طور حقیقی بر مقدمه وارد می شود و اجرای مقدمه برای مکلف مقدور می گردد و نهی هم به مقدورات وارد می شود. در حالت دوم نیز به حرمت معتقد است ، ولی در خصوص حرمت نفسی یا غیری تردید می کند که آیا حرمت مقدمه ، بر تجری مبتنی است یا از باب سرایت حرمت از ذوالمقدمه به مقدمه ؟
در حالت سوم ایشان قائل به حرمت نیست ، زیرا ملاک ذوالمقدمه توقف امتثال بر مقدمه است و فرض بر این است که ترک حرام متوقف بر آن نیست .(12)
برای هر یک از حالات فوق می توان مثالی زد . حالت اول ، وقتی است که مکلف می داند که اگر به محل خاصی وارد شود ، قهراً به ارتکاب گناه مضطر می شود به نحوی که قادر به تخلف از آن نیست . حالت دوم ،وقتی است که مکلف با قصد و اراده برای انجام دادن گناه وارد محلی می شود که می داند محل انجام دادن گناه است و آن را هم انجام می دهد. و حالت سوم ، وقتی است که مکلف با علم وارد محل گناه می شود ولی نه به قصد انجام دادن گناه و گناه را هم انجام نمی دهد. مرحوم خویی با نقل نظر استاد خود آن را بررسی می کند که خلاصه نظر ایشان به این شرح است :
( تحریم مقدمه حرام ، به دلیل وحدت ملاک ، از قول به وجوب مقدمه واجب تبعیت می کند. در مقدمه واجب ، امتثال واجب بر انجام یافتن مقدمه است و در مقدمه حرام ، به دلیل وحدت ملاک ، از قول به وجوب مقدمه واجب تبعیت می کند. در مقدمه واجب ، امتثال واجب بر انجام یافتن مقدمه است و در مقدمه حرام ، ترک حرام بر ترک مقدمه متوقف است . چون در مقدمه واجب وجوب ذوالمقدمه به مقدمه سرایت نمی کند. مقدمه حرام نیز حرام نیست . حتی اگر قائل به وجوب مقدمه واجب باشیم دلیلی وجود ندارد که در حرام ، حرمت مقدمه را غیری بدانیم ؛زیرا اجتناب از حرام متوقف بر ترک مقدمه نیست و مکلف پس از انجام دادن مقدمه قادر به ترک حرام است و این برخلاف مقدمه واجب است که مکلف با مقدمه قادر به انجام دادن واجب نیست . در مورد حرمت نفسی آن از باب تجری نیز در جای خود ثابت کردیم که تجری حرام نیست . اگر چه متجری از باب قبح فاعلی ، مستحق عقاب است و شرعاً بین استحقاق عقوبت متجری و حرمت تجری ، ملازمه نیست . از بعضی از روایات بر می آید که این حرمت از باب نیت حرام است که در بحث تجری اشاره کردیم . (12) صاحب اصول مظفر نیز مقدمه واجب را از باب حکم عقل واجب می داند ، نه از باب حکم شرع و معتقد است چون شارع می داند که عقل مکلف را به انجام دادن مامور به مکلف کرده است ؛ اگر دوباره بخواهد آن را واجب کند – چه نفسی و چه غیری – تحصیل حاصل و محال است و لذا وجوب شرعی مقدمه علاوه بر وجوب عقلی آن بیهوده و عبث است . (13)

 

مرحوم آخوند خراسانی معتقد است مقدمه حرام و مکروه هرگز به حرمت و کراهت متصف نمی شود ،زیرا برخی از این مقدمات به نحوی است که با اجرای آنها باز هم مکلف می تواند حرام و مکروه را اجرا نکند. لذا برای چنین مقدمه ای هرگز در حصول آن چه ترک حرام یا مکروه مطلوب است دخالت و اثری نیست . از این رو در طلب ترک حرام و مکروه نسبت به مقدمه این دو ، طلب ترک هیچ فعلی مترشح نمی شود. اما در صورتی که با انجام دادن مقدمه شخص از ترک حرام و مکروه متمکن نگردد و الزاماً آنها را انجام دهد باید ترک مقدمه مزبور مطلوب باشد و از طلب ترک آن دو ، طلب ترک خصوص این دو مترشح گردد. لذا از نظر ایشان فقط مقدمه حرام در حالت مقدمه موصوله حرام است . (14)

 

امام خمینی معتقد است عدم تلازم بین مقدمه واجب و واجب ، در مقدمه حرام و حرام جاری است و حتی در مقدمات موصوله هم اراده انسان وجود دارد و می تواند موثر باشد و از تحقق حرام جلوگیری کند. به نظر ایشان حتی در صورت قائل شدن به وجود تلازم ، جمیع مقدمات ، حرام نیستند بلکه فقط مقدمه ای حرام است که جزء اخیر علت تامه باشد (15) . آیت الله شهید مصطفوی خمینی نیز هیچ گونه حرمتی ،نه نفسی نه غیری برای مقدمات حرام قائل نیست (16) به نظر می رسد در امور محرم ، حکم عقل اکتفا به قدر متیقن است و لذا فقط عمل حرام را حرام می داند. شارع ، انجام دادن عمل مبغوض را نهی کرده است و اگر مقدمات آن را هم حرام می دانست باید بیان می کرد. با توجه به منع قیاس به ویژه در امور کیفری و قاعده \" درء\" ، اصل بر اباحه اعمال مقدماتی است ، مگر در مواردی که شارع به طور صریح حرمت امری را اعلام کرده باشد ، مانند تعاون بر اثم ( و لا تعاونوا علی الاثم و العدوان )
در مقابل نظرهای فوق ، مرحوم \" نراقی \"معتقد است نه فقط وقتی ارتکاب مقدمه الزاماًباعث رسیدن به حرام می شود ،حرام است ، بلکه اگر مقدمه حرام به انجام دادن حرام هم منتهی نشود ، فعل مقدماتی حرام است . برای مثال ، اگر کسی برای کشتن دیگری قصد سفر کند و عامل خارجی از رسیدن او به محل مورد نظر مانع شود ، نفس این مقدار مسافرت ، حرام و مرتکب مستحق مجازات است . این نظر در صورتی که تقویت شود با بحث شروع به جرم قابل مقایسه است .
علمای اهل سنت در بحث سد ذرایع گفته اند : اگر کارهای مباح و جایز ، مقدمه ووسیله انجام دادن حرام گردند ، حرام می شوند ؛ زیرا انجام دادن آن مقدمات در ارتکاب عمل موثر است . بر این اساس ،مقدمات هر عمل ممنوعی ، حرام و ممنوع است . مستند این قول آیه 108 سوره انعام است که می فرماید : ( ای مومنان بر آنان که غیر خدا را می خوانند ، دشنام ندهید . مبادا آنها از روی دشمنی خدا را دشنام دهند) فقهای عامه معتقدند هر جا نصی درباره حرمت مقدمه وجود داشته باشد ، از این قاعده پیروی می کند و حرمت مورد نظر نفسی است نه غیری و از باب حرمت ذوالمقدمه . با توجه به این که اصل بر اباحه اعمال است ، اگر نظر مذکور صحیح باشد ، باعث قانون گذاری بی حد وحصر می شود و بسیاری از اعمال مباح حرام می گردد. لذا شورای نگهبان قانون اساسی در اعلام نظر راجع به قانون تعزیرات سال 1362 ، در عدم تایید ماده 89 گفته است :(ماده 89 نیز نظر به این که مقدمات جرم مثل مقدمات اخفا و امحا اگر خود جرم به آنها حاصل نشود تعزیر ندارد تایید نگردید.)
نیز در مورد ماده 109 ، همان قانون اظهار نظر کرده است : ماده 109مجمل است . اگر جمله شروع به سرقت ، مقدماتی را که فی نفسها مباح است شامل شود مغایر با موازین شرع است و اگر مقصود مقدماتی است که فی حد نفسها حرام است ، مثل بالا رفتن از دیوار خانه غیر یا داخل شدن در خانه غیر ، عبارت را به نحوی که ظاهر در معنای دوم باشد ،اصلاح فرمایند ) (17)
به نظر ما این ایراد به نظر شورای نگهبان وارد است که اصولاً شروع به جرم یک مفهوم و پدیده حقوقی مستقل است که با عنوان مقدمه حرام قابل مقایسه نیست .
آن چه در بحث مقدمه حرام مطرح است ، صرف عدم تحقق حرام است و همان طور که مرحوم نائینی تقسیم بندی کرده بود ،موضوع دخالت عامل خارجی در آن مطرح نیست . به علاوه حرمت مقدمه حرام مورد اتفاق فقها نیست ، بلکه در مورد عدم حرمت آن می توان ادعای قول قویتر را مطرح کرد. لذا ماده (41) قانون مجازات اسلامی با بحث مقدمه حرام نیز قابل توجیه نیست .

 

نتیجه گیری :
شروع به جرم به عنوان یک پدیده حقوقی دارای شرایط و ارکانی است که در دکترین و رویه قضایی پذیرفته شده است و آن مرحله ای از عملیات اجرایی جرم است که به دلیل دخالت عامل خارجی ، جرم به نتیجه مورد نظر نمی رسد. همین میزان از عملیات اجرایی جرم که حاکی از حالت خطرناک مرتکب آن است ، غالباً موجب مفسده اجتماعی می گردد و با توجه به این که یکی از علل تعزیر ، ارتکاب اعمال مفسده آور است ، حکومت اسلامی می تواند آن را جرم و قابل مجازات اعلام کند ؛زیرا حکومت اسلامی مکلف به تامین نظم و امنیت اجتماعی و حفظ جان و مال و ناموس شهروندان است و برای رسیدن این هدف مقدس اجازه دارد اعمالی را که مصداق شروع به جرم هستند مجازات کند و به این علت برای جرم اعلام کردن شروع به جرم هیچ نیازی به مراجعه به مفاهیم تجری و مقدمه حرام و امثال آن نیست و حکم آنها هر چه باشد ، در جای خود معتبر است و قابل تسری به شروع به جرم نیست و اگر اصلاح مقررات راجع به شروع به جرم تحت تاثیر مفاهیم مذکور صورت گرفته باشد ، اشتباه است و باید اصلاح شود. احکام اسلام تابع مصالح و مفاسد نوعی است و احکام غیر ثابت ، تابع زمان و مکان است و مقتضیات زمان و مکان در تحول آنها موثر است . اگر شارع مقدس نسبت به موضوع خاصی مانند شروع به جرم سکوت کرده ، به آن معنا نیست که حکومت اسلامی نتواند براساس لزوم حفظ مصالح اجتماعی برای آن مجازات تعیین کند ؛ زیرا اطلاق ( التعزیر بمایراه الحاکم ) چنین اجازه ای را به حکومت اسلامی می دهد که در آن جا که حکم شرعی در باب محرمات وجود ندارد ، برای مرتکبان تعزیر تعیین کند. براین اساس و با توجه بهنظام قانون گذاری در جمهوری اسلامی ، قوه قانون گذاری می تواند اقداماتی را که منجر به مفسده اجتماعی یا فردی می شود ،به عنوان جرم اعلام و برای آنها مجازات تعیین کند که به نظر ما یکی از مصادیق آن شروع به جرم با مفهوم حقوقی آن است که مقنن مکلف است براساس اصل ( 36 ) و (169) و بند 4 اصل (156) قانون اساسی با بیان تعریف قانونی ،میزان مجازات آن را تعیین و به مردم اعلام کند و حق ندارد میزان مجازات را به طور کلی به عهده قضات ماذون بگذارد.

 



منابع:
1ـ طباطبایی ، سید مصطفی ، فرهنگ عربی به فارسی ،‌انتشارات اسلامیه ، 1355
2ـ موسوی بجنوردی ، سید میرزا حسن
3ـ صدر ، سید محمد باقر ، اصول فقه ، ترجمه نصرالله حکمت ، انتشارات امیر کبیر ، 1364 ، ص ، 171
4ـ شیخ انصاری ، فرائد الاصول ، ترجمه سید محمد جواد ذهنی تهران ، انتشارات حاذق ، 1405 ه . ق ، ص 62
5ـ فیض ، علیرضا ، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی ،‌انتشارات وزارت ارشاد اسلامی ، 1364 ، ج 1 ، ص 189

 

 

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله  16  صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

 


دانلود با لینک مستقیم


دانلود مقاله تحلیل ماده 41 قانون مجازات اسلامی