تحقیق درباره ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی

اختصاصی از یاری فایل تحقیق درباره ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 46

ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی[1]

 چکیده:

یکی از اقسام شرط فعل، شرط ترک فعل حقوق است، مقصود از آن، انجام ندادن اعمال حقوقی همچون اجاره یا بیع و یا عمل فسخ می باشد که در ضمن عقدی شرط ترک آنها شده است. موضوع اصلی این مقاله بحث از ضمانت اجرای تخلف از این شروط می باشد، در واقع پرسش اصلی این  است که اثر حقوقی مخالفت با مفاد چنینی شروطی از نظر فقهی و حقوقی چیست؟ آیا در این موارد باید احکام عمومی ضمانت اجرایی امتناع از شرط فعل را اعمال نمود؟ یا اینکه برای این نوع شروط باید ضمانت اجرایی خاصی در نظر گرفت؟ مدعی این نوشتار این است که در این نوع از شروط، ضمانت اجرایی خاصی وجود دارد که امری متفاوت با احکام عمومی مخالفت با شرط فعل می باشد و این ضمانت اجرا عبارت است از بطلان یا عدم نفوذ عمل حقوقی که شرط ترک آن شده و این ادعا توسط ادله چهارگانه در این مقاله، به اثبات رسیده است. در بررسی حقوقی مسئله مذکور با الغای خصوصیت از مواد قانون مدنی، وجود ضمانت اجرای خاص، به غیر از مواد حاکم بر تخلف از شرط ترک فعل، ثابت گشته است.

 واژه های کلیدی : ضمانت اجرا، تخلف، شرط فعل، شرط ترک فعل حقوقی، بطلان، عدم نفوذ، سلب حق

مقدمه

از مباحث مهمی که در قانون مدنی فصل چهارمِ (شروط در ضمن عقد) بابِ عقود و تعهدات مطرح شده، بحث اقسام شروط واحکام آنهاست. از آنجا که شرط،جزئی از قرار داد است لزوم وفای به کل عقد،شامل آن نیز می شود از این رو این پرسش مطرح می شود که چه ضمانت اجرایی برای امتناع از انجام مفاد شروط وجود دارد بنابراین جهت تبیین سوال اصلی این مقاله، نمای کلی از اقسام واحکام شروط مطرح می گردد[2] و سپس به تشریح پرسش اصلی این نوشتار می پردازیم.

شروط در ضمن عقد بر سه قسم می باشند: شرط صفت، شرط نتیجه، شرط فعل. در شرط صفت وجود وصف خاصی در دو عوض یا یکی از آن دو در ضمن عقد شرط می شود لذا شرط صفت همواره به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است نه ایجاد آن ،بنابراین شرط صفت الزام پذیر نیست،در نتیجه اثر تخلف از آن تنها خیار فسخ است نه الزام مشروط علیه به ایجاد آن صفت خاص. (ماده 235 ق.م)

در شرط نتیجه، تحقق اثر یک عمل حقوقی اعم از آنکه آن عمل عقد باشد یا ایقاع،شرط می گردد در این شرط هم نمی توان مشروط علیه را به انجام آن الزام نمود زیرادر صورت وجود شرایط لازم، شرط نتیجه با تحقق عقد حاصل می شود ودر صورت عدم اجتماع شرایط مزبور، شرط مذکور محقق نمی شود. پس مشروط له نمی تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط علیه مطالبه نماید زیرا انجام دادن عملی به عهده مشروط علیه نبوده است در نتیجه اثر تخلف شرط برای مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلی است.

در شرط فعل، انجام دادن ویا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین ویا بر شخص خارجی شرط می شود.شرط فعل خود اقسام گوناگونی دارد که آثار حقوقی هر یک از دیگری متفاوت است.( شرط فعل مادی،شرط ترک فعل مادی،شرط فعل حقوقی،شرط ترک فعل حقوقی) در شرط فعل مادی انجام دادن یک فعل مادی در ضمن عقد شرط می گرددکه در صورت تخلف از آن مشروط علیه ابتدا مجبور به انجام آن شرط می شود ودر صورت عدم امکان اجبار وقابلیت استنابه در انجام مفاد شرط،به هزینه مشروط علیه،شرط توسط دیگری انجام می گردد ودر صورت عدم امکان انجام آن توسط فرد دیگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلی را پیدا می کند(مواد237، 239،238ق.م)

در شرط ترک فعل مادی انجام ندادن یک عمل مادی در ضمن عقد بر مشروط علیه شرط می شود و در صورت تخلف از مفاد شرط،اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادی باشد و مشروط له نشانه های تخلف را ببیند می تواند از دادگاه بخواهد که مشروط علیه را به ترک تخلف اجبار کند ولی اگر عمل انجام شود در این صورت مشروط له خیار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترک آن عمل مادی، حدوثاً وبقاءً باشد ومشروط علیه تخلف نماید، مشروط له می تواند اعاده وضعیت سابق را ازدادگاه بخواهد زیرا طبق ادله شروط، مشروط علیه ملزم به انجام مفاد تعهد است ودر فرض عدم امکان الزام،برای مشروط له خیار تخلف شرط ثابت می شود.

در شرط فعل حقوقی،انجام یک عمل حقوقی مثل هبه کردن مال معین به فردی خاص در ضمن عقد برمشروط علیه شرط می گردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادی می تواند به حاکم مراجعه کند وهمان ضمانت اجرای تخلف ازشرط فعل مادی را در خواست نماید.

درشرط ترک فعل حقوقی، انجام ندادن یک عمل حقوقی بر مشروط علیه شرط می گردد یکی از مباحث مهمی که در اینجا مطرح می شود مسئله اثرحقوقی تخلف از شرط ترک فعل حقوقی است برای مثالب مستاجری در هنگام اجاره مغازه ای در قرارداد خود شرط می کند که موجر نباید تا مدتی مغازه دیگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولی موجر از این شرط تخلف می نماید، و یا شخصی که عامل فروش محصولات یک کارخانه است درهنگام عقد قرارداد شرط می کند که مالک کارخانه، محصولات خود را تا مدت معین به فرد دیگری نفروشد

سلامت اداری پیش شرط تحقق سیاست های اصل 44 قانون اساسی)

اختصاصی از یاری فایل سلامت اداری پیش شرط تحقق سیاست های اصل 44 قانون اساسی) دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 24

بسمه تعالی

«سلامت اداری پیش شرط تحقق سیاست های اصل 44 قانون اساسی»

عبدالرّضا بیگی نیا

[e-mail]

[e-mail]

چکیده

بر اساس اصل چهل و چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران« نظام‏ اقتصادی‏ جمهوری اسلامی‏ ایران‏ بر پایه‏ سه‏ بخش‏ دولتی‏، تعاونی‏ و خصوصی‏ با برنامه‏ ریزی‏ منظم‏ و صحیح‏ استوار است‏. بخش‏ دولتی‏ شامل‏ کلیه‏ صنایع بزرگ‏، صنایع مادر، بازرگانی‏ خارجی‏، معادن‏ بزرگ‏، بانکداری‏، بیمه‏، تأمین‏ نیرو، سدها و شبکه‏ های‏ بزرگ‏ آبرسانی‏، رادیو و تلویزیون‏، پست‏ و تلگراف‏ و تلفن‏، هواپیمایی‏، کشتیرانی‏، راه‏ و راه‏ آهن‏ و مانند اینها است‏ که‏ به‏ صورت‏ مالکیت‏ عمومی‏ و در اختیار دولت‏ است...»‏. پس از گذشت حدود سه دهه از تدوین و تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران(دوازدهم آذرماه ۱۳۵۸هـ . ش و اوّلین بازنگری آن، هشتم مرداد ماه ۱۳۶۸ هـ . ش)، بنا بر صلاحدید رهبر انقلاب اسلامی و به دلیل ناکارآمدی نظام اقتصادی بخش دولتی، قرار است تغییراتی اساسی مبنی بر واگذاری قسمتهایی از اقتصاد بخش دولتی به بخشهای تعاونی و خصوصی بوجود آید و به عبارت دیگر تحوّلی در ساختار نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران صورت گیرد.

با فرض فراهم شدن مقدمات حقوقی و قانونی برای تحوّل مورد نظر در نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران، با مفروض دانستن مقوله «سلامتِ اداری» به عنوان یکی از ویژگیهایی که انتظار می رود دستگاه های حاکمیتی از این نوع ویژگی برخوردار باشند و همچنین به عنوان یک قاعده حقوقی«اصل بر برائت است مگر خلاف آن ثابت شود»، در تدوین و نگارش مقاله حاضر سعی بر آن است به جای بکار بردنِ واژه «فسادِ اداری»، از واژه «سلامتِ اداری» استفاده گردد. منظور از مفهوم «سلامت اداری» آن است که مقامات اداری شاغل در دستگاه های اداریِ حکومتی اعم از قوای مقننه، مجریه و قضائیه از موقعیت اداری و سازمانی خویش، از اموال و امکانات عمومی(و یا به تعبیر مصطلح تر اموال و امکانات دولتی) به نفع خود، وابستگان، خویشان نَسبی و سببی، هم مسلکان و نظایر آن ها سوء استفاده نمی کنند. چنانچه با دید خوشبینانه ای وضعیت نظام حکومتی از لحاظ برخورداری از «سلامت اداری» اینگونه باشد، آنگاه دغدغه ها و دلمشغولی ها و نگرانی های کمتری در بین آحاد جامعه، روشنفکران و حاکمان در مورد چگونگی واگذاری قسمتهایی از اقتصاد دولتی به بخشهای تعاونی و خصوصی وجود خواهد داشت. به عبارت دیگر این سئوال مطرح است آیا نظام اداری جمهوری اسلامی ایران برای تحقق چنین تحوّلی در نظام اقتصادی-واگذاری بخشهای قابل توجهی از اقتصاد دولتی به بخش های تعاونی و خصوصی- از «سلامتِ اداری» لازم و کافی برخوردار است؟ چنانچه نظام اداریِ مجری این سیاست ها از درجه قابل اعتمادی از نظر«سلامت اداری» برخوردار نباشد، آنگاه اجرای این سیاست ها با چه چالشها و موانعی مواجه خواهد بود؟ به عبارت واضح تر آیا نظام اداری جمهوری اسلامی ایران با تأکید بر ویژگی«سلامتِ اداری» از توانایی های لازم و کافی برای اجرای چنین سیاست هایی برخوردار است؟ در غیر این صورت و چنانچه با دیدی نه چندان خوشبینانه به موضوع پرداخته شود(با توجه به شواهد و قرائن بویژه وضعیت نظام های اداری و سیاسی کشورهای در حال توسعه و با استناد به برخی از گزارش ها و مستندات داخلی و همچنین گزارش های چند سال اخیر سازمان شفافیت جهانی)، آنگاه اجراء و تحقق سیاست های اصل چهل و چهار قانون اساسی جمهوری اسلامی، با اما و اگرهایی مواجه خواهد بود. تجارب کشورهای موفق در زمینه خصوصی سازی و همچنین شواهد و قرائنی حاکی از آن است که وجود «سلامتِ اداری» پیش شرط خصوصی سازی و انتقال سالم از نظام اقتصادی دولتی به نظام اقتصادی بخش های تعاونی و خصوصی است. با این اوصاف نویسنده مقاله در نظر دارد با توجه به آنچه که بیان شد، ابتدا بطور اجمال به ویژگی های اقتصاد بخشهای سه گانه، اصل چهل و چهار قانون اساسی و سیاستهای ابلاغی آن، مقوله های«سلامت اداری» و «فساد اداری» بپردازد، سپس در حدّ امکان به موضوع «سلامت اداری» به عنوان پیش شرطِ اجرای سیاست های اصل چهل و چهار اشاره کند و در پایان نیز پیشنهادهایی برای فراهم شدن زمینه های تحقق سیاستهای مورد اشاره، ارائه نماید، انشاء الله تعالی.

واژگان کلیدی: سیاست های اصل 44 ، سیاست و سیاستگذاری، اقتصاد بخش دولتی، اقتصاد بخش تعاونی، اقتصاد بخش خصوصی، سلامت اداری، فساد اداری.

1.مقدمه

در اواخر دهه 1980 و اوایل دهه 1990 شاهد تحولاتی در بخش امور دولتی کشورهای پیشرفته بوده ایم. شکل دقیق سلسله مراتبی و بوروکراتیک اداره امور دولتی، که در طی اکثر سال های قرن بیستم حالت مسلط را داشت، در حال تبدیل شدن به نوعی مدیریت دولتی قابل انعطاف و مبتنی بر بازار است. این تغییر و تبدیل یک تجدید نظر ساده یا یک تغییر جزیی در شیوه مدیریت نیست، بلکه تغییری همه جانبه در نقش مدیریتِ جامعه و رابطه بین دولت و شهروندان است. اداره امور دولتی سنّتی، به صورت نظری و عملی توصیف شده است و پذیرش مدیریت دولتی نوین، به معنای ظهور یک حوزه علمی جدید در بخش امور دولتی است(هیوز، 1377). بدون ورود به بحث درباره سایر ویژگیهای مدیریت دولتی، یکی از ویژگیهای مدیریت دولتی مبتنی بر بازار نوع نگاه به مقوله اقتصاد و میزان مشارکت دادن بخش خصوصی در فعالیت های اقتصادی است.

بطور کلی سه مکتب اقتصادی رایج جهان عبارتند از: 1) اقتصاد سرمایه داری یا اقتصاد آزاد، 2) اقتصاد دولتی(کمونیستی) و 3) اقتصاد مختلط(ترکیبی از اقتصاد دولتی، تعاونی و خصوصی). هر یک از کشورهای جهان با توجه به شرایط خاص خود، در زمره یکی از این نظام های اقتصادی قرار گرفته اند و بر اساس مکتب یا نظام اقتصادی مورد نظر روابط داخلی و خارجی خود را تنظیم کرده اند. چنانچه با استفاده از یک طیف، وضعیت مکاتب سه گانه اقتصادی ترسیم گردد، اقتصاد سرمایه داری(آمریکا، کانادا، ، انگلستان، استرالیا، ژاپن و کشورهایی نظیر آنها)در یک سر طیف، اقتصاد مختلط شامل ترکیبی از اقتصاد دولتی، تعاونی و خصوصی(هلند، سوئد، دانمارک و نروژ تحت عنوان کشورهای موسوم به اسکاندیناوی و کشورهایی نظیر آنها) در وسط طیف و اقتصاد کمونیستی(روسیه، چین و کشورهای موسوم به بلوک شرق و نظایر آنها) در سر دیگر طیف قرار خواهند گرفت. گرچه با فروپاشی نظام کمونیستی اتحّاد جماهیر شوروی و گرایش بسیاری از کشورهای عضو اتحّاد جماهیر شوروی سابق به سوی اقتصاد آزاد و از جمله گرایش نسبی ساختار اقتصادی روسیه و حتی چین به سوی اقتصاد آزاد(اقتصاد بازار)، عملاً این نوع تقسیم بندی به نحو چشم گیری تغییر یافته است. علی ایحال جایگاه هر یک از کشورهای جهان را می توان با استفاده از طیف فرضی مورد نظر، تا حدودی تعیین نمود.

کشور جمهوری اسلامی ایران بر اساس اصل44 قانون اساسی، نظام اقتصادی خود را این گونه تعریف کرده است: «نظام‏ اقتصادی‏ جمهوری اسلامی‏ ایران‏ بر پایه‏ سه‏ بخش‏ دولتی‏، تعاونی‏ و خصوصی‏ با برنامه‏ ریزی‏ منظم‏ و صحیح‏ استوار است‏. بخش‏ دولتی‏ شامل‏ کلیه‏ صنایع بزرگ‏، صنایع مادر، بازرگانی‏ خارجی‏، معادن‏ بزرگ‏، بانکداری‏، بیمه‏، تأمین‏ نیرو، سدها و شبکه‏ های‏ بزرگ‏ آبرسانی‏، رادیو و تلویزیون‏، پست‏ و تلگراف‏ و تلفن‏، هواپیمایی‏، کشتیرانی‏، راه‏ و راه‏ آهن‏ و مانند اینها است‏ که‏ به‏ صورت‏ مالکیت‏ عمومی‏ و در اختیار دولت‏ است‏. بخش تعاونی شامل شرکتها و مؤسسات تعاونی تولید و توزیع است که در شهر و روستا بر طبق ضوابط اسلامی تشکیل می‌شود. بخش‏ خصوصی‏ شامل‏ آن‏ قسمت‏ از کشاورزی‏، دامداری‏، صنعت‏، تجارت‏ و خدمات‏ می‏ شود که‏ مکمل‏ فعالیتهای‏ اقتصادی‏ دولتی‏ و تعاونی‏ است‏. مالکیت‏ در این‏ سه‏ بخش‏ تا جایی‏ که‏ با اصول‏ دیگر این‏ فصل‏ مطابق‏ باشد و از محدوده‏ قوانین‏ اسلام‏ خارج‏ نشود و موجب‏ رشد و توسعه‏ اقتصادی‏ کشور گردد و مایه‏ زیان‏ جامعه‏ نشود مورد حمایت‏ قانون‏ جمهوری‏ اسلامی‏ است‏. تفصیل‏ ضوابط و قلمرو و شرایط هر سه‏ بخش‏ را قانون‏ معین‏ می‏ کند». (قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران،1368)

با توجه به مفاد اصل44 قانون اساسی، این طور استنباط می شود که جمهوری اسلامی ایران ساختار اقتصادی مختلط را برگزیده، زیرا برای هر یک از بخش های دولتی، تعاونی و خصوصی، سهمی از اقتصاد در نظر گرفته شده است. لیکن دولت جمهوری اسلامی ایران به لحاظ مالکیت بر منابع نفت، گاز و سایر منابعی که در قانون اساسی به آنها اشاره شده، از زمان تأسیس تاکنون سهم قابل توجهی از اقتصاد کشور به بخش دولتی اختصاص یافته، بویژه شرایط حاکم در زمان دفاع مقدس و همچنین محاصره اقتصادی کشور و فراز و نشیبهای آن طی سه دهه گذشته سهم اقتصاد بخش دولتی به نحو چشمگیری افزایش یافته است، بطوری که گفته می شود در حدود 75% از اقتصاد کشور در مالکیت دولت قرار دارد. با وجود برخورداری جمهوری اسلامی ایران از منابع نفت، گاز و سایر معادن و شرایط نسبتاً مناسب طبیعی و موقعیت سوق الجیشی؛ بر اساس شواهد موجود، وضعیت کشور جمهوری اسلامی ایران براساس شاخص های توسعه یافتگی در مقایسه کشورهای دیگری که طی سه دهه گذشته وضعیت اقتصادی مشابهی با ایران داشته اند، نه تنها رضایت بخش نیست، بلکه آثار فاصله گرفتن منفی(عقب افتادگی اقتصادی نسبت به کشورهای مورد مقایسه، نظیر مالزی، کره جنوبی و ترکیه و امثال آنها) مشهود است. همچنین جایگاه کشور جمهوری اسلامی در بین 25 کشور مورد مقایسه در سطح منطقه خاورمیانه و جنوب غرب آسیا، با توجه به شاخص های مورد نظر نیز چندان رضایتبخش نیست(رضایی میرقائد و مبینی دهکردی، 1385). شاید وجود چنین شکافها و فاصله هایی موجب گردیده که سیاستگذاران، صاحبنظران و علاقمندان نظام جمهوری اسلامی ایران در صدد شناسایی عواملی بر آیند که مانع از توسعه یافتگی کشور شده است.

پس از فراغت جمهوری اسلامی ایران از جنگ تحمیلی 8 ساله، طراحی و اجرای برنامه هایی برای ترمیم خرابیها و خسارات ناشی از جنگ تحمیلی و همچنین طراحی و تدوین برنامه های توسعه در قالب برنامه های اول تا چهارم و همچنین تدوین، تصویب و ابلاغ سند چشم انداز تحت عنوان« ایران 1404»، از سوی مقام معظم رهبری پس از اخذ مشورتهای کارشناسی و تخصصی از مجمع تشخیص مصلحت، در نهایت ضرورت انجام اصلاحات و تغییراتی در اصل44 قانون اساسی مطرح شد. در حال حاضر لایحه ای در خصوص تدوین راهکارهای قانونی برای طراحی ساز و کارهایی به منظور واگذاری قسمت هایی از اقتصاد بخش دولتی به بخشهای تعاونی و خصوصی از طریق تعامل بین دولت، مجلس شورای اسلامی فراهم شده و با توجه به ایرادات وارده از سوی شورای نگهبان قانون اساسی، مراحل نهایی شدن خود را در مجمع تشخیص مصلت طی می کند. با توجه به آنچه بیان شد و با فرض این که در سال جاری و یا طی سال آینده لایحه مورد نظر(در خصوص اصل 44 قانون اساسی) توسط مجمع تشخیص مصلحت به تصویب برسد و برای اجراء به دولت ابلاغ شود، حال این سئوال مطرح است: آیا دولت جمهوری اسلامی ایران با تأکید بر ویژگی«سلامت اداری» از ساختار اداری مناسبی برای اجرای قانون مورد نظر برخوردار است؟ با این اوصاف مسأله محوری مقاله حاضر عبارت است از پرداختن به مقدمات مورد نیاز برای اجرای قانون مورد اشاره شامل عوامل تسهیل کننده و یا عوامل بازدارنده با تأکید بر «سلامت اداری» و یا فقدان آن یعنی«فساد اداری». با توجه به ذیل اصل 44 و مفاد اصل 43 قانون اساسی، سیاست های مورد نظر در قالب 8 بند و شرح زیر اعلام شده است:

شتاب بخشیدن به رشد اقتصاد ملی؛

گسترش مالکیت در سطح عموم مردم به منظور تأمین عدالت اجتماعی؛

تحقیق و بررسی در مورد شرط قبول در وقف

اختصاصی از یاری فایل تحقیق و بررسی در مورد شرط قبول در وقف دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 15

شرط قبول در وقف

رضا استادى

اختلاف فقها، رضوان الله تعالى علیهم در این مساله که آیا وقف، عقد است یا ایقاع، و آیا مطلق وقف، تملیک است یا قسم خاصى از آن، و همچنین آیا همه انواع وقف، تحریر مال به شمار مى آید یا قسم خاصى از آن، موجب اختلاف آنها در این مساله شده که آیا قبول، درتحقق و صحت وقف، شرط است یا خیر و یا اینکه دراین مساله، تفصیلى وجود دارد؟ پاسخ به این پرسشها، موضوع این مقاله را تشکیل مى دهد که با رعایت اختصار و اصول تحقیق، به آن مى پردازیم. در این زمینه چند نظریه وجود دارد:

1. شرط دانستن «قبول» در همه اقسام وقف

علامه حلى در کتاب «تبصرة المتعلمین» چنین گفته:لفظ صریح وقف در زبان عربى، کلمه «وقفت»(یعنى وقف کردم) است و الفاظ دیگرى که در این مقام مى آورند در وقف، صراحت ندارد بلکه با قرینه، از وقف حکایت دارد. قبول، قصد قربت، و اقباض از شرایط وقف مى باشد....(((204))

همچنین در کتاب «قواعد» مى گوید:در اینکه قبول وقف، شرط باشد اشکالى وجود دارد،ولى شرط بودن قبول، به واقع نزدیک تراست.((205))

فاضل مقداد هم درکتاب «التنقیح» همین قول رامى پذیرد.((206))

سید على طباطبایى در کتاب «ریاض المسائل»مى نویسد:در موافقت با «التنقیح»، قول صحیح تر، نظریه شرط بودن قبول و قصد قربت در وقف است.((207))

محقق کرکى در کتاب «جامع المقاصد» بیان مى کند:شرط بودن قبول قول صحیح ترى است.((208))

در «جواهر الکلام» طى بحثى در این زمینه آمده است:از آنچه گذشت روشن مى شود که در همه اقسام وقف همانند سایر عقود، قول به معتبر بودن قبول، قوت دارد حتى در فورى و عربى بودن آن....((209))

آخوند خراسانى گفته است:«مقتضاى اصول، اعتبار قبول است... پوشیده نیست که اقتضاى اصل در همه اقسام وقف معتبر بودن قبول مى باشد. بنابراین دلیلى ندارد که بین وقف خاص ووقف عام تفصیل قائل شویم...((210)).

سید محمد مجاهد در کتاب «المناهل» مى گوید:ممکن است عبارت «تذکره» بر اعتبار قبول، اشاره داشته باشد.

به نظر مى رسد نسبت دادن این قول به «تذکره» درست نباشد، چنان که محقق قمى نیز به آن اشاره کرده است.((211))

2. شرط دانستن «قبول» در وقف خاص

نظر علامه در کتاب هاى «تذکره»، «تحریر» و «قواعد» وفخرالمحققین در کتاب «ایضاح» و شهید در کتاب «دروس» و محقق ثانى در کتاب «جامع المقاصد» وشهید ثانى در کتاب هاى «شرح لمعه» و «مسالک» همین قول است.((212))

در «جواهر الکلام» آمده است:شاید از اینکه مصنف(محقق) و دیگران مسئله قبول رامطرح نکردند، توهم شود که در وقف، قبول شرط نیست، اما این توهم باطل است، زیرا امکان دارد مصنف به جاى ذکر قبول، به عقد بودن وقف اکتفا کرده باشد و بى تردید در معناى عقد، قبول نهفته است ودلیل اینکه چرا به طور خاص از قبول وقف، نامى برده نشده، عدم نزاع در خصوص الفاظ قبول مى باشد. زیراهر لفظى که نشان دهنده پذیرش ایجاب باشد، قبول نامیده مى شود. از این رو مصنف به اعتبار آن در برخى از عقود جایزى که قبلا گذشت، اشاره اى نکرده است.علاوه بر این بعدها خواهد آمد که وى به اعتبار قبول درخصوص وقف عام تصریح کرده است و این سخن به منزله تصریح به اعتبار قبول در غیر وقف عام به شمار مى آید...((213)).

آیت الله گلپایگانى در حاشیه کتاب «وسیلة النجاة» مى نویسد:اقوى این است که در وقف خاص همچون وقف برفرزندان، قبول معتبر مى باشد.((214))

3. شرط نبودن قبول در همه اقسام وقف

شهید ثانى در «شرح لمعه» مى گوید:کلمات مصنف(شهید اول) دلالت دارد که هیچ یک ازاقسام وقف، مشروط به قبول نیست، و ظاهر کلمات اکثر فقها چنین است.((215))

صاحب «ریاض المسائل» آورده است:از عبارات محقق و اکثر فقها - همچنان که در کتاب هاى «مسالک» و «شرح لمعه» آمده - فهمیده مى شود که درهیچ یک از اقسام وقف، قبول شرط نیست.((216))

کاشف الغطاء در کتاب «کشف الغطاء» بیان مى کند:قول به اعتبار ایجاب و قبول لفظ ى در وقف خاص، قوى است، و قول به کافى بودن قبول فعلى، خالى از اعتبارنیست. در وقف عام، قبول فعلى، کفایت مى کند، و قول به لازم نبودن قبول در همه اقسام وقف، خالى از وجه نیست.((217))

صاحب «مناهل» مى گوید:مساله اعتبار قبول، محل اشکال است و ترک احتیاط دراین مساله، سزاوار نیست، اما قول به شرط نبودن وقف، به حقیقت نزدیک تر است.» پس از ذکر این مطلب دروقف خاص اضافه مى کند: «مشروط نبودن وقف عام به قبول در نزد من، به واقعیت نزدیک تراست.((218))

صاحب «عروة الوثقى» مى نویسد:مشروط نبودن مطلق وقف به قبول، قوى تر است، گرچه احتیاط در تفصیل بین وقف عام و وقف خاص مى باشدو اعتبار قبول در مطلق وقف احوط از آن است((219)).

آیت الله خویى گفته است: ظاهرا در هیچ یک از انواع وقف، قبول معتبر نیست گرچه اعتبار آن احوط است، خصوصا در وقف به لحاظ ملکیت منفعت، خواه وقف عام باشد، مثل: وقف برعلما، یا وقف خاص، مثل: وقف بر اولاد که در اولى،حاکم شرع قبول مى کند و در دومى، طبقه اول ازموقوف علیه.((220))

صاحب «جامع المدارک» مى نویسد:چه بسا که از اخبار وارده در باره اوقاف ائمه - صلوات الله علیهم اجمعین - عدم اعتبار قبول، استفاده شود، گرچه احتیطین است که در وقف، قبول ترک نشود.((221))

امام خمینى(ره) آورده است:معتبر نبودن قبول در وقف عام مانند وقف مساجد،قبرها، پل ها و غیر از این موارد و همچنین وقف برعناوین کلى مانند وقف بر فقرا و فقها و مانند آنها اقوى است. اما اعتبار قبول در وقف خاص مثل وقف بر فرزندان احوط است که باید موقوف علیهم قبول کنند. البته قبول افراد موجود، کافى است و قبول کسانى که بعدها به دنیا خواهند آمد، لازم نیست. اگر افراد موجود صغیر باشند یا در میان آنان صغیر باشد ولى آنها اقدام به قبول مى کند. اما در وقف خاص هم، معتبر نبودن قبول اقوى است، همچنان که در وقت عام نیز، احوط رعایت قبول توسط حاکم یا کسى مى باشد که از طرف او منصوب شده است.((222))

ادله قول اول و دوم و یا فقط قول دوم:

دلیل اول: اصل این است که وقف بدون قبول تحقق نمى یابد، به عبارت دیگر، اصل، عدم تحقق تحریرمال (اگر وقف را تحریر مال بدانیم) و عدم تحقق تملیک مال (اگر وقف را تملیک بدانیم) بدون قبول است.

به استدلال فوق، چنین پاسخ گفته اند:اصل، در صورتى مى تواند دلیل واقع شود که دلیلى نداشته باشیم. در حالى که بر مشروط نبودن وقف به قبول، دلیل داریم. مانند اخبار مشتمل بر اوقاف ائمه - علیهم السلام - که در آنها ذکرى از قبول نشده است واین نشان مى دهد که در وقف، قبول موقوف علیه، شرط نیست، خواه آنچه را که در این اخبار ذکر شده، صیغه وقف به شمار آوریم یا بیان احکام آن.((223))

صاحب «جامع المدارک» مى گوید:چه بسا از اخبارى که در اوقاف ائمه، صلوات الله علیهم اجمعین، وارد شده است، معتبر نبودن قبول استفاده شود.((224))

نمونه هایى از روایات وقف که برخى از آنها مانند روایت «ربعى»، از نظر سند، صحیح هستند:

1. شیخ طوسى در کتاب «تهذیب الاحکام» با سند ازحسین بن سعید از نضر، از یحیى حلبى، از ایوب بن عطیه نقل مى کند از امام صادق(ع)، شنیدم که فرمود:قسم رسول الله(ص)، الفىء فاصاب علیا(ع)، ارض فاحتفر فیها عینا فخرج فیها ماء ینبع فی السماء کهیئة عنق البعیر فسماها عین ینبع، فجاء البشیر یبشره، فقال: بشر الوارث، بشر الوارث هی صدقة بتا بتلا فی حجیج بیت الله و عابر سبیله لاتباع ولاتوهب و لاتورث فمن باعها او وهبها فعلیه لعنة الله و الناس اجمعین لایقبل الله منه صرفا ولا عدلا((225))؛رسول خدا(ص) فىء را تقسیم کرد و به على(ع) زمینى رسید و او چشمه اى در آن زمین حفر کرد که از آن، آبى مانند گردن شتر مى جوشید. حضرت آن را «چشمه ینبع» نامید. مردى نزد حضرت آمد و به او بشارت داد.حضرت فرمود: به وارثان بشارت بده، به وارثان بشارت بده، همه آن زمین، صدقه دائمى قطعى است بر حجاج خانه خدا و کسانى که از این راه عبور مى کنند. فروخته وبخشیده نمى شود و نیز به ارث نمى رسد. کسى که آن را بفروشد یا هبه کند، لعنت خدا و ملائکه و تمامى مردم بر او خواهد بود، و خداوند چیزى را از او به جاى آن قبول نمى کند.

2. در «تهذیب» از فضاله، از ابان، از ابى صالح نقل شده است:املى ابوعبدالله(ع) بسم الله الرحمن الرحیم، هذا ماتصدق به فلان بن فلان و هو حی سوى بداره التی فی بنی فلان بحدودها صدقة لاتباع و لاتوهب حتى یرثهاوارث السماوات والارض و انه قد اسکن صدقته هذه فلانا و عقبه، فاذا انقرضوا فهی على ذى الحاجة من المسلمین،((226))امام صادق(ع)، چنین املاء کرد: به نام خداوند بخشنده مهربان. فلانى پسر فلانى که زنده و سالم است با این نوشته، خانه اش را در قبیله بنى فلان که حدود آن مشخص است صدقه داد. آن خانه، فروخته و بخشیده نمى شود تا اینکه به وارث آسمانها و زمین برسد. او دراین صدقه، فلانى و نسلش را سکونت داد، و هرگاه آنان منقرض شدند خانه براى مسلمانان نیازمند خواهد بود.

3. در «تهذیب» از محمد بن عاصم، از اسود بن ابى الاسود دئلى، از ربعى بن عبدالله، از امام صادق(ع)روایت شده است:تصدق امیر المؤمنین بدار له فی المدینة فی بنی زریق فکتب: بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما تصدق به علی بن ابی طالب و هو حی سوی، تصدق بداره التی فی بنی زریق صدقة لاتباع و لاتوهب حتى یرثها الله الذى یرث السماوات و الارض، و اسکن هذه الصدقة خالاته ماعشن و عاش عقبهن، فاذا انقرضوا فهی لذی الحاجة من المسلمین((227))؛امیر المؤمنین خانه اش را که در مدینه و در قبیله بنى زریق واقع بود صدقه داد، و چنین نوشت: به نام خداوندبخشنده مهربان. على بن ابى طالب که زنده و سالم است با این نوشته، خانه خود را که در قبیله بنى زریق واقع است، صدقه داد. آن خانه، فروخته و بخشیده نمى شود تا اینکه به وارث آسمانها و زمین برسد. و خاله هایش تا وقتى که خود و نسلش زنده هستند در آن سکونت داد. پس هرگاه منقرض شدند، خانه براى مسلمانان نیازمند خواهد بود.

4. ابوالعباس مبرد در کتاب «الکامل» از محمد بن هشام طى سلسله سندى که در انتهاى آن ابو نیزر قرار داردحدیثى نقل مى کند.(ابو نیزر از فرزندان برخى پادشاهان غیر عرب بوده است. ) او معتقد است ابو نیزر ازفرزندان نجاشى بوده که در کودکى به اسلام تمایل پیدامى کند و به محضر رسول خدا(ص) شرفیاب شده ومسلمان مى شود. او همواره با پیامبر(ص) بوده و درخانه حضرت زندگى کرده است تا آنکه رسول خدا(ص)وفات کرد، و پس از آن او با فاطمه(س) و فرزندانش زندگى مى کند.ابو نیزر مى گوید: من در دو مزرعه چشمه ابى نیزر وبغیبغه بودم که على بن ابى طالب(ع) نزد من آمدحضرت، کلنگ را برداشت و وارد چشمه شد و شروع به کلنگ زدن کرد اما آبى نیامد. در حالى که عرق پیشانى اش را فرا گرفته بود از چشمه خارج شد. عرق رااز پیشانى اش پاک کرد و دو باره کلنگ را برداشت و به چشمه رفت و شروع به کلنگ زدن کرد. سروصدایى بلندشد و سپس از آن

بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا

اختصاصی از یاری فایل بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 24

بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا

فلسفه تدوین قانون، ایجاد نظم عمومى و جلوگیرى از تعدىو تجاوز افراد به یکدیگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعى و حقوقى افراد است. این امر مستلزم آن است که قوانین بعد از تدوین، لازم الاجراء شده و به بهانه‏هاى مختلف در اجرا ى آن خلل ایجاد نشود.

اما از طرف دیگر از آنجا که متعلق اوامر و نواهى قانونى، رفتار و اعمال افراد است آنان براى تطبیق عملکردهاى فردى و اجتماعى خود با قانون، نیازمند آگاهى و اطلاع از بایدها و نبایدهاى ناشى از اراده‏ء قانونگذار هستند. زیرا نمى‏توان فرد بى اطلاع از قانون را تحت تعقیب قرار داد و یا آثار حقوقى براعمال آنان مترتب کرد.

لازمه این گفتار پذیرفتن عذر جهل به قانون و ایجاد وقفه در اجراى قانون در موارد جهل به قانون است.از طرف دیگر پذیرفتن عذر جهل به قانون و عدم اجراى قانون، خلاف فلسفه‏ء تدوین قانون بوده و اختلال در روابط اجتماعى افراد و نظم عمومى را سبب مى‏گردد. در پى این معضل، قانونگذار به چاره اندیشى پرداخته و مهلتى را براى اطلاع افراد از تدوین قانون، مقرر داشته و پس از آن،فرض واماره حقوقى را بر این قرار داده که افراد از تصویب قانون آگاهى یافته‏اند.

بر این اساس قانونگذار در ماده 2 از قانون مدنى مقرر مى‏دارد که قوانین پس از گذشت 15 روز از انتشار آن، در سراسر کشور لازم الاجراء است مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصى براى زمان اجرا مقرر شده باشد.

گر چه بى تردید نمى‏توان ادعا کرد که طى این مدت همه افراد از وجود قانون مطلع شده اند، اما اهتمام قانوگذار به نظم عمومى، انگیزه تاسیس این ماده و فرض حقوقى بوده است، به دیگرسخن:

قانونگذار با انشاى ماده اصلاحى(از قانون مدنى) نشان داده که به نظم عمومى بیش از آگاه شدن اشخاص از قانون اهمیت مى‏دهد و نمى‏خواهد اجراى قانون در هیچ حالتى بیش از15 روزبه تاخیر افتد.(1)

اما بر خلاف ماده 2 اصلاحى از قانون مدنى و اجماع حقوقدانان بر لزوم اجراى قانون پس از مهلت مقرر برمبناى فرض و اماره و اعتنا نکردن به نفس واقع مبنى بر عدم آگاهى عده‏اى از قانون، برخى از مواد قانونى مشعر به خلاف بوده، ادعاى جهل به قانون را مسموع دانسته و اجراى قانون را منوط به علم و آگا هى افراد از مفاد قانون دانسته است. از جمله‏ماده 64 از قانون مجازات اسلامى که مقرر مى‏دارد:زنا در صورتى موجب حد مى‏شود که زانى یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حکم و موضوع‏آن نیز آگاه‏باشد.

ماده 166 از قانون مذکور در مورد حد مسکر مى‏گوید: حد مسکر بر کسى ثابت مى‏شود که‏بالغ، عاقل، مختار و آگاه بر مسکر بودن و حرام بودن آن باشد.

آیا بین ماده‏ء 2 اصلاحى از قانون مدنى و مواد مشعر به‏خلاف، تفاوت است‏یا مواد از موارد مخصصه در ذیل ماده‏12 قانون مدنى به شمار مى‏آید؟

قطعا ماده 64 و 166 قانون مجازات اسلامى از موارد مخصصه ذیل ماده 2 قانون مدنى نخواهد بود زیرا از توجه به صدر ماده 2 بدست مى‏آیدکه منظور قانونگذار از عبارت: «مگر اینکه‏ترتیب خاص براى اجرا مقرر شده باشد.» این است که قانوگذار زمان اجراى حکم را مقید به قید دیگرى کند مثل 10 روز یا 20 روز، نه آنکه اجراى آن را به‏آگاهى افراد از قانون احاله کند زیرا این ادعا علاوه بر محذور دکولار که از اخذ علم به عنوان جزء موضوع لازم مى‏آید و به‏معناى متوقف بودن قطع به حکم بروجود حکم و متوقف بودن وجود حکم بر قطع به حکم است بر خلاف قصد قانوگذار مى‏باشد. چه، او از تدوین قانون اجراى آن و نظم عمومى را مد نظر داشته و احاله‏ء اجراى آن به آگا هى شخصى افراد از قانون، به معناى هرج و مرج در روابط اجتماعى خواهد بود.

از آنجا که مواد قانونى مبتنى بر مبانى فقهى است تحقیق در این مساله نیازمند بررسى گسترده در ساختار و زیر بناى فقهى مواد مذکور مى‏باشد تا روشن شود آیا در حیطه تشریع،عذر جهل به قانون مدنظر شارع بوده است‏یا نه ؟ و اگر بوده آیا از طرف شارع به معضلى که از پذیرش عذر جهل به قانون ایجاد مى‏شود یعنى اختلال نظم عمومى ناشى از عدم اجراى قانون،اشاره‏شده است؟

با عنایت به‏اینکه بررسى این مساله در همه ابواب فقهى در مقاله‏اى موجز امکان ندارد و از طرف دیگر ضرورت این بحث بیشتر در قوانین جزایى احساس مى‏شود از اینرو بحث را به احکام جزایى شرعى معطوف مى‏کنیم. آنچه ما در این مقاله به‏دنبال آنیم افزون بر مقارنه و تطبیق، اثبات این نکته است که مى‏بایست در مباحث فقهى بازنگرى نمود و ضمن تنقیح آن از مسایل و فروع غیر مبتلا به و غیر مطابق با واقع، آن را با نیازها و ضرورتهاى علمى منطبق ساخت. از سوى دیگر از آنجا که‏در زمینه بحث اقوال فقها - اعم از عامه وخاصه - به طور مبسوط در حد زنا تمرکز یافته، ما نیز دامنه بحث را به حد زنا محدود مى‏کنیم.

آنچه در نظر ما است بررسى سه محور ذیل است: 1 - بررسى روایات مربوطه. 2 - بررسى اقوال فقهاى عامه. 3 - بررسى آراء فقهاى امامیه. پیش از ورود به بحث، یادکرد دو مقدمه را ضرورى مى‏دانیم.:

مقدمه ‏اول:در مورد قوانین و احکام شرعیه،مساله تدوین و تصویب به شکل امروزین آن مطرح نیست چه، تدوین کلیات قوانین مربوط به دوره‏ء صدور احکام است و تفریع نیز در طى فراینداجتهاد صورت مى‏گیرد. بنا بر این آنچه به اسم تدوین و تصویب این دسته از قوانین مطرح مى‏شود ناظر به نحوه‏ء اجرا و راهکارهاى عملى آن است. از این رو جهل به قانون در حیطه‏ء احکام شرعیه،اعم است از جهل به کلیات قوانین و فروع استنباطى که احیانا مورد اختلاف است.جهل به قوانین موضوعه و مدونه‏ء مربوط به‏اجرا، همان است که‏در حقوق مطرح بوده و قوانین از جمله‏قانون مدنى بدان پرداخته است.

مقدمه دوم: بررسى تفاوت شرط علم در احکام تکلیفى و وضعى. بدون تردید، علم مانند بلوغ و عقل یکى از شرایط عام تکلیف است اما شرط علم مانند دیگر شرایط عام تکلیف، در احکام تکلیفى با احکام وضعى تفاوت اساسى به شرح ذیل دارد:

الف- در احکام تکلیفى مثل وجوب نمازو روزه و حج و حرمت‏شرب خمر و زنا، علم شخصى شرط تکلیف است و بدون علم شخصى تکلیف منجز نخواهد بود.اصولا وصف عنوانى‏«مکلف‏» در اینگونه احکام مبتنى بر تحقق شرایط عام تکلیف است.به بیان منطقى احکام وجوبى و تحریمى در قالب قضایاى حقیقیه ء مشروطه عامه یا خاصه‏اى است که ثبوت محمول بر موضوع در اینگونه قضایا مشروط به تحقق و دوام وصف عنوانى موضوع است.

ب- در برخى از احکام وضعى همچون ثبوت دیه در قتل خطایى یا ضمانات در باب اتلاف، علم اصلا مدخلیت ندارد نظیر قتل یا اتلاف صبى یا مجنون که به رغم فقدان علم، دیه ضمان آور است. در برخى دیگر از احکام وضعى مانند ثبوت حد زنا یا حد شرب خمر چنانچه از روایات مربوطه به دست مى‏آید گرچه شرط علم در ثبوت احکام مدخلیت دارد اما منظور از علم، علم نوعى است نه علم شخصى.(2) چنانچه در صحیحه ابى عبیده حذاء چنین آمده است:

تحقیق و بررسی در مورد حق شرط در معاهدات بین

اختصاصی از یاری فایل تحقیق و بررسی در مورد حق شرط در معاهدات بین دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 11

حق شرط در معاهدات بین‏المللى (1)

- احمد اسماعیل تبار (2)

چکیده

بحث‏حق شرط به لحاظ استحکام و التزام معاهدات بین‏المللى جایگاه مهمى در توثیق و التزام رویه دولتها در پایدارى معاهدات دارد. مقاله‏اى که در پیش روى دارید تحقیقى پیرامون حق شرط از دیدگاه کنوانسیون وین و اسلام است.

این مقاله در دو بخش بیانگر آن خواهد بود که طبق مقررات کنوانسیون وین و مبانى حقوقى اسلام، اصل بر اعمال حق شرط در معاهدات بین‏المللى است مگر آنکه بر طبق قانون یا عرف بین‏المللى استثنائى بر اعمال آن وارد شود و بطور کلى تاسیس حق شرط جهت مشارکت هر چه بیشتر دولتها در فرآیند قانونمند ساختن فراگیر جامعه جهانى ضرورى است.

مقدمه

تاریخ حقوق و روابط بین الملل بیانگر این واقعیت است که پس از سقوط امپراطورى روم تعداد زیادى کشورهاى مستقل در اثر تجزیه آن ایجاد شدند، آنگاه قواعد و اصولى را که در زمان امپراطورى روم بین آنها مرسوم بود در روابط خارجى خود مؤثر قرار دادند.

قرن هفدهم لزوم یک سلسله قواعد وقوانین مدون در روابط بین کشورهاى اروپایى موجب شد که عقاید و نظریات گروسیوس هلندى نفوذ جهانى یابد گروسیوس (3) با کتاب خود تحت عنوان «حقوق جنگ و صلح‏» توجه کشورها را بسوى این رشته جدید از حقوق جلب کرد و در اروپا لقب پدر حقوق بین الملل را گرفت. (4)

بهر شکل حقوق بین الملل تا اواخر قرن نوزدهم حقوق بین الملل اروپایى است که اغلب بعنوان حقوق عمومى اروپا (5) بکار برده مى‏شد سایر کشورها ممکن بود طرف قرار داد با کشورهاى اروپایى باشند ولى اغلب این قرار دادها تحمیلى بوده و منابع آنان در قرار دادها ملحوظ نمى‏گردید.

اما پیدایش و گسترش قدرتهاى متعدد در صحنه بین الملل موجب گردید تاجهان شاهد تعارض و توازن قدرتها باشد بویژه آنکه در دو واقعه خونین و اسف بار جنگهاى جهانى اول و دوم کشورهاى قدرتمند به این نتیجه رسیدند که زندگى اجتماعى انسانها و دولتها در سطح بین‏المللى بر پایه اصالت قدرت ممکن نیست‏بلکه این تئورى جهان را به سوى فقر و نابودى مى‏کشاند و تنها قانونمند ساختن روابط بین الملل ضامن آرامش و امنیت ملتها و مهار قدرتها است. بنابراین دولتها در جهت این مهم تلاشهاى فراوانى را آغاز کردند تا آنجا که تاسیس جامعه ملل، دیوان دائمى دادگسترى سازمان ملل متحد، دیوان بین‏المللى دادگسترى و تدوین کنوانسیون حقوق معاهدات، حقوق دریاها و دهها مباحث‏حقوق بین الملل از دست آوردهاى اندیشه قانونمند ساختن حیات بشرى در جامعه جهانى گردید.

در این بین، حقوق معاهدات که بر مبناى توازن بین‏المللى قدرتها و احترام متقابل به حقوق یکدیگر وتساوى حاکمیتها شکل گرفته است مهمترین ره آورد عصر قانونمندى روابط دولتها را پدید آورد اکنون قریب به بیش از سى هزار معاهده از سال 1946 به این طرف در سازمان ملل به ثبت رسیده است (6) که تا سالهاى اخیر حقوق حاکم بر انعقاد آنها حقوق بین الملل عرفى بوده است. اما کنوانسیون وین 1969 درباره معاهدات که از سال 1980 لازم الاجراء گردید این بخش هم حقوق بین الملل را تدوین و توسعه داده است.

اما همواره این نگرانى براى کشورهاى دنیا که بامکاتب فکرى و حقوقى گوناگون کنار هم قرار مى‏گرفتند وجود داشته که چگونه با آن همه اختلاف در تفکر حقوقى و منافع ملى به یکباره بر سر یک کنوانسیون یامعاهده بدون هیچ کم و کاستى توافق کنند و هیچ استثنائى براى خود در قبال مقررات و مصوبات توافقات بین‏المللى قائل نباشد.

بر این اساس پذیرش کلیه مقررات و تعهدات ناشى از این گونه معاهدات توسط همه کشورها امرى بس دشوار و غیر ممکن بوده است در عین حال مشارکت هر چه بیشتر کشورها در اعمال حقوقى بین‏المللى به منظور دستیابى به قانونمندى فراگیر و جهانى، مقصود و منظور موسسین این گونه معاهدات بوده است‏بنابراین علاج این تعارض عینى و عملى، تاسیس حق شرط را در معاهدات بین‏المللى بعنوان یک راهکار حقوقى مطرح ساخت تا حتى المقدور کشورهاى جهان با استثناى یک یا چند مقررات تعهدات ناشى از معاهده را ملتزم شوند.

بخش اول: حق شرط در کنوانسیون وین 1969

1 - تاریخچه

استفاده از حق شرط از نیمه دوم قرن نوزدهم نسبتا رایج‏شده و بخصوص در مورد عهد نامه‏هاى چند جانبه زیاد بکار برده مى‏شود. (7) اما همواره در سیر تاریخى تحقق حق شرط دو دیدگاه عمده مطرح بوده است. (8) دیدگاه اول مربوط به کشورهاى اروپاى غربى و امریکایى بوده است که توسط دبیرخانه جامعه ملل و سپس سازمان ملل تا سال 1950 اجراء مى‏شد این دیدگاه بر اساس اصل تمامیت معاهده به شکلى که منعقد گردیده بود استوار است. لذا چنانچه یکطرف معاهده به حق شرطى که توسط کشورى دیگر ایجاد شده بود اعتراض مى‏نمود کشور ایجاد کننده آن، طرف معاهده محسوب نمى‏شد اما این دیدگاه از سال 1938 توسط کشورهاى عضو اتحادیه پان امریکن (سازمان کشورهاى آمریکایى) شیوه انعطاف پذیرى یافت که با تئورى جهان شمولى معاهده به کشور شرطگذار اجازه مى‏داد در قبال کشورهایى که بدان اعتراض نمى‏کردند طرف معاهده تلقى شود.

دیدگاه دوم مربوط به اتحاد جماهیر شورى سابق و تئورى حقوقى بین الملل سوسیالیست است این دیدگاه بر اساس اصل حاکمیت دولت است که آن را بعنوان جوهر وجود دولت در صحنه بین‏المللى مى‏شناسد این دیدگاه طرفدار آزادى مطلق کشورها در ایجاد حق شرط بوده است و بر همین اساس حق شرطهاى کشورهاى بلوک شرق نسبت‏به کنوانسیون کشتار جمعى 1948 تحقق یافت که در نهایت منجر به نظریه مشورتى دیوان بین‏المللى دادگسترى درباره حق شرط نسبت‏به کنوانسیون جمعى گردید راى اصلى دیوان این بود، کشور شرطگذار، که توسط برخى از طرفهاى معاهده مورد اعتراض قرار گرفته است اما حق شرط با هدف و منظور کنوانسیون منطبق است طرف معاهده محسوب مى‏گردد.

این اصل نهایتا در رویه دبیر کل سازمان ملل به عنوان امین معاهدات چند جانبه و توسط کمیسیون حقوق بین الملل در تدوین حقوق معاهدات پذیرفته شد.

بهر شکل حق شرطها از زمان پیدایش معاهدات چند جانبه مقارن پایان قرن 19 بکار گرفته شد بطور نمونه زمان امضاء قانون عمومى کنفرانس بروکسل در دوم جولاى 1890 که به برده دارى مى‏پرداخت فرانسه حق شرطى وارد کرد تا حق جستجو در کشتیها را استثناء کند و رویه اعمال حق شرطها معمولا در کنفرانس صلح لاهه 1899 و 1907 پذیرفته شد (9) تا اینکه در کنوانسیون 1969 وین بعنوان معتبرترین سند بین‏المللى درباره معاهدات، مقرراتى راجعه به تاسیس حق شرط وضع گردید که بیانگر تعریف، شرایط و آثار حقوقى شرط است.

2 - تعریف حق شرط

بند 1 حرف (د) ماده 2 کنوانسیون 1969 وین درباره معاهدات بین‏المللى حق شرط را چنین تعریف مى‏کند:

«حق شرط اعلامیه یکجانبه‏اى است که یک کشور تحت هر نام یا به هر عبارت در موقع امضاء، تنفیذ، قبول، تصویب یا الحاق به یک معاهده صادر مى‏کند و به وسیله آن قصد خود دائر بر استثنا یا تعدیل آثار حقوقى بعضى از مقررات معاهده نسبت‏به خود بیان مى‏دارد».

بر اساس این تعریف حق شرط اعلامیه‏اى خارج از قلمرو معاهده است که بنا به خواست دولت‏شرطگذار بصورت اعلامیه‏اى جداى از معاهده اعلام مى‏گردد. اما این اعلامیه همانند ایقاع در حقوق مدنى با زمینه مناسب حقوقى آن بصورت یکجانبه از سوى دولت‏شرطگذار صادر مى‏شود و زمینه مناسب آن وضع اصل چنین حقى براى دولتهاى شرطگذار است‏بر همین اساس بند 1 ماده 20 کنوانسیون وین اعلام مى‏دارد:

«حق شرط که صریحا در یک معاهده مجاز شمرده شده باشد، موافقت‏بعدى سایر کشورهاى منعقد کننده معاهده را لازم ندارد».

و همچنین بر طبق بند «د» از ماده 2 کنوانسیون وین:

«حق شرط اعلامیه‏اى یکجانبه است که به هنگام انشاء نیازى به قبول طرفهاى دیگر معاهده ندارد».

بنابراین گر چه شمارى از حقوقدانان حق شرط را عملى دو جانبه مى‏دانند اما دیدگاه غالب نظریه عمل حقوقى یکجانبه است. (10)

علاوه بر آن مطابق ماده 2 نامگذارى خاص بر اعلامیه حق شرط لازم نیست‏بلکه در آن باید معیارهاى اساسى رعایت گردد تا از سایر اعلامیه‏هاى پیشنهادى و تفسیرى متمایز گردد اعلامیه حق شرط معمولا توسط دولتها صادر مى‏گردد اما در حقوق بین الملل مدرن به سایر موضوعات مانند اتحادیه‏ها و سازمانهاى بین المللى اجازه داده شده است تا لاحیت‏حق شرط را داشته باشند حق شرط به هنگام امضاء تنفیذ، قبول، تصویب یا الحاق به معاهده به منظور استثناء یاتعدیل بعضى از مقررات عمل مى‏شود تا آثار حقوقى آنهارا تحدید و تقیید کنند و این تغییر و تقیید همواره تعدیل تعهدات دولت‏شرطگذار در قبال معاهده است و روابط سایر دولتهاى عضو با معاهده تغییر نخواهد کرد.

در پایان ذکر این نکته ضرورى است که کنوانسیون وین سعى نکرد تا نسبت‏به مساله حق شرط پیش داورى کند و یا تعریفى تئورى گونه بیان دارد واین موضوع چند بار در مناظرات کمیسیون حقوق بین الملل بوضوح بیان شد (11) و بهمین دلیل ماده 2 کنوانسیون تحت عنوان کاربرد اصطلاحات و نه بعنوان تعاریف آمده است.

3 - تنظیم حق شرط

ماده 19 کنوانسیون وین 1969 چگونگى تنظیم حق شرط را بیان مى‏کند بر طبق این ماده:

«یک کشور هنگام امضاء تنفیذ، قبولى، تصویب، یا الحاق به یک معاهده مى‏تواند تعهد خود نسبت‏به آن معاهده را محدود کند مگر در صورتیکه:

الف: معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد.

ب: معاهده مقرر کرده باشد که حق شرط فقط در موارد خاص که شامل تعهد مورد بحث نیست مجاز است.

ج: در غیر موارد مشمول بندهاى الف و ب وقتى که تحدید تعهد با هدف و منظور معاهده مغایرت داشته باشد».

دو معنى براى واژه تنظیم در نظر گرفته شد (12) اول: ایجاد حق شرط; دوم: پیشنهاد حق شرط.

با مطالعه بندهاى ماده 19 مفهوم واژه تنظیم، حق شرط بخوبى روشن مى‏شود زیرا تناسب معناى تنظیم در ماده 19 بند a و c با مفهوم پیشنهادات تا بر اساس شرائط مندرج در معاهده سایر شرکت کنندگان نسبت‏به پذیرش یا عدم پذیرش حق شرط پیشنهادى نظر دهند اما در بند b ماده 19 تنظیم به معناى ایجاد بکار رفته است زیرا طبق معاهده مورد نظر موارد مجاز حق شرط بیان شده است ودر این صورت فرض بر پذیرش شرکت کنندگان در معاهده است‏بهمین دلیل پیشنهاد جمهورى چین در وین مبنى بر جاى‏گذارى واژه ایجاد حق شرط بجاى تنظیم حق شرط در عنوان ماده پذیرفته نشد. (13) در نتیجه حق شرط بعنوان یک عمل حقوقى یکجانبه بر طبق مقررات کنوانسیون صورت پیشنهادى و ایجادى آن مشخص مى‏گردد که در هر دو صورت ماهیتى یکجانبه دارد لکن زمینه پیدایش و تحقق این عمل حقوقى یکطرفه متوقف بر رضایت‏سایر شرکت کنندگان معاهده است و یا اینکه معاهده از قبل آنرا مجاز شمرده باشد که در واقع با شرکت جستن هر دولت در این معاهده رضایتش را نسبت‏به پذیرش حق شرط پیشنهادى اعلام مى‏کند.

4 - بیان اصل درباره حق شرط و استثناء آن

ماده 19 کنوانسیون وین اصل کلى را تاسیس نموده است که به موجب آن هر دولتى حق دارد تا با رعایت استثنائات مذکور در این ماده حق شرطهایى را تنظیم کند بنابراین موقعیکه معاهده نسبت‏به حق شرط سکوت کرده باشد اصل در مورد آن قابلیت اعمال آن توسط شرکت کنندگان در معاهده است اما این پذیرش عمومى نسبت‏به حق شرط بعنوان یک اصل در حقوق معاهدات در مواردى مقید و محدود شده است که ایجاد حق شرط در آن موارد ممکن نیست. بندهاى c , b ,a ماده 19 به این استنثناءها پرداختند. بند a ماده 19 یک قاعده روشن و صریحى است که اشاره به قانونى مى‏کند که در نفس معاهده جهت ممنوعیت‏حق شرطها گنجانده شده است.

بنابراین هنگامیکه در یک معاهده ایجاد هر گونه حق شرط منع شده باشد استثنایى بر اصل پیش گفته وارد مى‏شود.

اما تعدادى از دولتهاى شرکت کننده در تدوین کنوانسیون بابیان این نکته که ایجاد بعضى از حق شرطهاى خاص توسط معاهده مجاز دانسته شود دیدگاه دیگرى مطرح ساختند. و بدینسان بند b ماده 19 شکل گرفت که در ان آمده است در صورتیکه معاهده مقرر دارد تنها حق شرطهاى خاصى قابلیت اعمال دارد حق شرطهاى دیگر مجاز نخواهد بود در واقع این مطلب محدودیتى است نسبت‏به حق شرط که از طرف معاهده بیان مى‏شود و تنها شامل حق شرطهاى خاص مى‏شود و حق شرطهاى دیگر ممنوع مى‏شوند.

بند c ماده 19 بعنوان استثناء بر اصل جواز حق شرط مى‏گوید:

«مواردى که تحت‏بندهاى a و b قرار نمى‏گیرند و معارض با موضوع و هدف معاهده مى‏باشند قابل اعمال نمى‏باشند».

بدیهى است‏شناخت مغایرت حق شرط با موضوع و هدف معاهده متوقف بر شناخت موضوع و هدف معاهده بین‏المللى است تا پس از شناخت آندو آنگاه بگوییم حق شرط با موضوع یا هدف معاهده در تغایر است.

تنها موردیکه اشکال خاصى ایجاد نمى‏کند زمانى است که دولت‏شرطگذار و دیگر دولتهاى طرف معاهده در استنباط از مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده به یک نتیجه کلى برسند در اینصورت مساله‏اى پیش نخواهد آمد و شرط مطروحه با توافق طرفین رد یا پذیرفته خواهد شد در غیر اینصورت معیار دقیق براى شناخت موضوع و هدف معاهده همواره دستخوش اختلاف و نزاع بین دولتها بوده است.

از دیگر موارد استثناء بر اصل اعمال حق شرط زمانى است که شرط بر دسته‏اى از مقررات معاهده شودکه مبین قاعده آمره (14) است از آنجائیکه بر طبق ماده 53 کنوانسیون وین معاهده در تعارض با قاعده آمره باطل است قطعا حق شرط در تعارض با قاعده آمره نیز باطل مى‏باشد در ماده 53 آمده است:

«معاهده‏اى که در زمان انعقاد بایک قاعده آمره حقوق بین الملل عام در تعارض باشد باطل است...».

علاوه بر قواعد آمره بین‏المللى قواعد عرفى نیز حائز اهمیت هستند. گر چه معاهده 1969 وین به ممنوع بودن اعمال حق شرط بر معاهدات مدون مقررات عرفى بین‏المللى (عرف عام) اشاره‏اى نکرد اما دیوان بین‏المللى دادگسترى در حکم 20 فوریه فلات قاره دریاى عمان چنین حکم کرد (15) مقررات عام بین‏المللى (عرف عام) به لحاظ طبیعتى که دارند باید به صورتى یکسان در قبال کلیه اعضاى جامعه بین‏المللى به اجراء درآیند از این رو نمى‏توان این قبیل قواعد را که در معاهده‏اى بین‏المللى تدوین شده‏اند تابع حق شرط یک جانبه با اراده و منافع یکى از اعضاى جامعه بین‏المللى قرارداد در نتیجه قواعد آمره و عرف عام بین‏المللى از استثناهاى وارد بر این اصل کلى جواز ایجاد حق شرط مى‏باشند.

5 - پذیرش و اعتراض حق شرط

همانطور که ملاحظه گردید ماده 19 کنوانسیون وین براى هر دولت‏حق تنظیم حق شرط را به رسمیت‏شناخت اما سایر دولتها نیز حق دارند که آن حق شرط ارائه شده را بپذیرند یا رد کنند اما این پرسش مطرح است که حق شرط بعنوان یک عمل حقوقى یکجانبه چگونه نیازمند پذیرش سایر دولتهاى شرکت کننده در معاهده است؟

بدیهى است اعمال هر عمل حقوقى یکطرفه (که در حقوق داخلى از آن تعبیر به ایقاع مى‏شود) نیازمند بستر مناسبى است که قانونگذار آنرا تعیین مى‏کند چنانچه طلاق را بعد از عقد نکاح و رجوع را بعد از طلاق وضع کرده است. بنابراین ایجاد صلاحیت قانونى براى ایجاد عمل حقوقى یکجانبه در حقوق بین الملل نیز در اختیار منابع حقوق بین‏المللى است و پذیرش دولتها بر اساس معاهده در واقع فراهم کننده بستر اعمال حق شرط بعنوان یک عمل حقوقى یکجانبه است.

پذیرش حق شرط در معاهدات بین‏المللى به دو صورت صریح و ضمنى انجام مى‏شود.

بند 1 ماده 20 مقرر مى‏دارد:

«حق شرطى که صریحا در یک معاهده مجاز شمرده شده باشد موافقت‏بعدى کشورهاى متعاهد را لازم ندارد مگر آنکه لزوم آن در معاهده قید شده باشد».

بنابراین هر کشورى که معاهده را مى‏پذیرد بر اساس مفاد معاهده حق شرطهاى آینده را نیز صریحا پذیرفته است.

اما امروزه بجهت گسترش روابط معاهدات چند جانبه پذیرش ضمنى متداولترین مشکل پذیرش حق شرط در رویه دولتها است و در این مورد بند 5 ماده 20 اعلام مى‏دارد:

«به منظور اجراى بندهاى 2 و 4 چنانچه معاهده به نحو دیگرى مقرر نکرده باشد. حق شرط یک کشور وقتى از جانب کشور دیگر قبول شده تلقى مى‏شود که کشور اخیر تا پایان دوره دوازده ماه پس از تاریخ آگاهى از حق شرط یا زمان اعلام رضایت‏خود به التزام در قبال معاهده هر کدام که موخر باشد مخالفتى نسبت‏به حق شرط ابراز نکرده باشد».

در مورد پذیرش حق شرط سه معیار در کنوانسیون وین 1969 به چشم مى‏خورد.

اول: معیار (16) اتفاق آراء که در بند 2 ماده 20 بکار رفته است‏بر طبق همین بند، در موردى که از تعداد محدود کشورهاى مذاکره کننده و نیز از هدف و منظور معاهده معلوم شود که جارى بودن معاهده در کلیت آن نسبت‏به تمام کشورهاى طرف معاهده شرط ضرورى، رضایت هر یک از آنها به التزام در قبال معاهده است. حق شرط باید مورد قبول همه طرفهاى معاهده قرار گیرد.

دوم: معیار اکثریت (17) است که بعنوان یک اصل در بند 3 ماده 20 چنین آمده است:

«در موردى که معاهده سند تاسیس یک سازمان بین‏المللى باشد حق شرط منوط به قبول ارگان ذیصلاح اجرا مى‏شود. بدیهى است که ارگان تصمیم گیرنده سازمانهاى بین‏المللى یک شخص نیست‏بلکه همواره شورایى از کشورهاى تشکیل دهنده آن سازمان است لذا هنگام تصمیم‏گیرى در ارگان اینگونه سازمانها از قاعده اکثریت اعم از نسبى یا مطلق پیروى مى‏شود».

در نتیجه هنگام پذیرش حق شرط طبق بند 3 ماده 20 قاعده اکثریت اعمال مى‏گردد.

سوم: معیار شخصى (18) پذیرش است که حرفهاى a و c بند 4 ماده 20 به قواعد عمومى درباره پذیرش شخصى یک دولت مى‏پردازد که در آن تنها قبول یک دولت مطرح مى‏شود.

در حرف a آمده است:

«قبول حق شرط یک کشور توسط کشور دیگر متعاهد موجب مى‏گردد آن دو کشور در صورت (یا از زمان) لازم الاجراء شدن معاهده نسبت‏به آنها، در مقابل یکدیگر طرف معاهده محسوب شوند بند c اقدامى که رضایت‏یک دولت را دایر بر التزام در قبال یک معاهده منعکس نموده و مضافا متضمن حق شرط باشد. بمحض آنکه حداقل یک کشور دیگر متعاهد، حق شرط را بپذیرد، اثر قانونى خواهد داشت‏».

6 - اعتراض به حق شرط

همانگونه که بیان شد اصل آزادى اراده دولتها در جهت تنظیم و ارائه حق شرط در معاهدات بین‏المللى به سمیت‏شناخته شده است اما لزوما بدین معنى نبوده است که خواست و اراده دولت‏شرطگذار بر سایر دولتها تحمیل گردد. لذا این حق براى دولتهاى دیگر در نظر گرفته شده است تا حق شرط ابراز شده را مورد اعتراض قرار دهند. این حق بر اساس بند b ماده 20 در کنوانسیون وین 1969 وضع گردید و در آن چنین آمده است:

«مخالفت‏یک کشور متعاهد با حق شرط یک کشور مانع از لازم الاجراء شدن معاهده بین کشور مخالفت کننده و ولت‏شرطگذار نمى‏شود مگر آنکه کشور مخالفت کننده قطعا منظور مخالف آن را ابراز نموده باشد».

طبعا اصل مخالفت‏با حق شرط از صدر این بند استظهار مى‏گردد اما سیستم اعتراض، مورد بحث طرفهاى کنوانسیون قرار گرفت و سرانجام تغییرات در خواستى شوروى در سیستم اعتراض به حق